Beratungsbefugnis von Angehörigen der steuerberatenden B ... / 2.2 Beratung zur Regelung der Erbfolge und vorweggenommenen Erbfolge

Vor Eintritt des Todesfalls sind die Spielräume für erbrechtliche Gestaltungen zur steuerlichen Optimierung erheblich größer als nach Eintritt des Todesfalls. In der Praxis werden sie entweder zu Regelungen von Todes wegen oder zu Regelungen zur vorweggenommenen Erbfolge genutzt.

2.2.1 Regelungen von Todes wegen

Regelungen von Todes wegen werden durch Testament, ggf. gemeinschaftliches Testament (das aber manche ausländischen Rechtsordnungen nicht anerkennen: Achtung! Haftungsrisiko) oder Erbvertrag getroffen. Rechtsberatungen im Zusammenhang damit sind grundsätzlich nicht von der Rechtsberatungsbefugnis nach § 5 RDG umfasst, weil die Beratung zu einer Regelung von Todes wegen i d. R. keine Nebenleistung zu einer steuerlichen/betriebswirtschaftlichen Hauptleistung darstellt. Besteht aber der Auftrag darin, die steuerlich günstigste Nachfolgeregelung zu entwickeln, kann ausnahmsweise die Beratung zu einem Testament/Erbvertrag eine Nebenleistung i. S. d. § 5 RDG darstellen und die Beratung erlaubt sein. Allerdings ist das eher selten der Fall; ratsam ist es in solchen Fällen, sich vorab eine Deckungszusage der eigenen Haftpflichtversicherung einzuholen.

2.2.2 Regelungen zur vorweggenommenen Erbfolge

Regelungen zur vorweggenommenen Erbfolge sind Gestaltungen, die noch zu Lebzeiten umgesetzt werden. Gründe dafür gibt es viele, etwa, um vorab schon einen Teil des eigenen Vermögens der nachfolgenden Generation zur Verfügung zu stellen, oder um das Vermögen dem Zugriff anderer Personen, etwa im Falle einer Insolvenz oder erhöhten Pflegeaufwands, zu entziehen. Sehr häufig sind solche Regelungen aber auch aus steuerlichen Gründen motiviert. So soll dadurch erreicht werden, dass die persönlichen Freibeträge, die alle 10 Jahre neu aufleben, durch frühzeitige Übertragung von Vermögen mehrfach in Anspruch genommen werden können. In anderen Fällen soll die erbschaft- bzw. schenkungsteuerliche Bemessungsgrundlage, etwa durch Übertragung einer Immobilie unter Nießbrauchsvorbehalt, verringert werden. Ist wesentliches Motiv eine steuerliche Optimierung, dürfte die Rechtsberatung im Zusammenhang damit als Nebenleistung einzustufen sein, selbst wenn die Rechtsberatung fundierte Rechtskenntnisse voraussetzt.

Wird zur Übertragung einer Immobilie unter Nießbrauchsvorbehalt beraten, um die auf die Übertragung entfallende Schenkungs- bzw. Erbschaftsteuer zu minimieren, darf auch zu den rechtlichen Folgen der Bestellung eines Nießbrauchsrechts beraten werden. Fraglich ist aber, ob dazu auch eine Beratung bei der Vertragsgestaltung erlaubt ist. Da solche Verträge zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedürfen, kann es in solchen Fällen sinnvoll sein, mit den Notariaten zusammenzuarbeiten. Diese stellen i. d. R. gern Vertragsentwürfe zur Verfügung, die entsprechend den Wünschen der Parteien angepasst werden können. Ob solche "Anpassungsarbeiten" noch den Charakter einer Nebenleistung haben, ist zweifelhaft, da nicht auszuschließen ist, dass die Vertragsgestaltung im Verhältnis zur steuerlichen Beratung nicht in den Hintergrund tritt, was für die Einstufung als Nebenleistung erforderlich wäre. Grundsätzlich wird der Entwurf und die Erstellung von Verträgen nicht von § 5 RDG umfasst, da diese nicht als Nebenleistung erbracht werden. Wer trotzdem an der Anpassung von vom Notariat zur Verfügung gestellten Vertragsentwürfen mitwirken will, sollte entsprechend sorgfältig den Beratungsauftrag formulieren, sodass deutlich wird, dass die steuerliche Beratung die Hauptberatungsleistung darstellt. Außerdem sollte vorab eine Deckungszusage der Haftpflichtversicherung eingeholt werden. Die Anpassungen im Vertragsentwurf sollten sich dabei auf steuerliche Aspekte beziehen.