BFH Urteil vom 27.01.1993 - IX R 269/87 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Treuhandverhältnis bei einem Immobilienfonds: Zurechnung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung - Anfechtbarkeit und Bestandskraft einzelner Feststellungen im Feststellungsbescheid

Leitsatz (amtlich)

Vermietet ein Treuhänder ein ihm gehörendes Grundstück im eigenen Namen, aber auf Rechnung eines Treugebers (hier: Immobilienfonds), so können die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung dem Treugeber nur dann zugerechnet werden, wenn er das Treuhandverhältnis beherrscht und der Treuhänder ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Treugebers handelt.

Orientierungssatz

1. Ein Treugeber kann Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus Kapitalvermögen erzielen, wenn für ihn ein Treuhänder im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treugebers handelt (Anschluß an die bisherige BFH-Rechtsprechung). Ausführungen zur Verwirklichung des Tatbestandes der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung, insbesondere bei Personenzusammenschlüssen, und zu den Voraussetzungen der Zurechnung der Vermietungseinkünfte beim Treugeber (vgl. Rechtsprechung; Literatur).

2. Einzelne Feststellungen im Feststellungsbescheid können gesondert angefochten und bestandskräftig werden. Zu diesen Feststellungen gehört auch die Feststellung der Einkunftsart. Die Bestandskraft dieser Feststellungen hat indes lediglich zur Folge, daß das FA den Feststellungsbescheid insoweit nur noch unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 181 Abs. 1 Satz 1, 172 ff. AO 1977 ändern und der Betroffene diese Feststellungen nicht mehr anfechten kann. Sie bedeutet nicht, daß das Gericht bei der Entscheidung über die Höhe abziehbarer Werbungskosten, die das FA nicht anerkannte, insoweit gebunden und deshalb unterstellen müßte, die Feststellungsbeteiligten hätten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt (vgl. BFH-Rechtsprechung).

Normenkette

EStG § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 6, § 9 Abs. 1 S. 1, § 21 Abs. 1; AO 1977 § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2; EStG §§ 20, 15 Abs. 1 Nr. 1; AO 1977 § 180 Abs. 1 Nr. 2a

Tatbestand

Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) und die Beigeladenen sind Gesellschafter eines Immobilienfonds mit der Bezeichnung X-Fonds ..., der 1975 in Form einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GdbR) errichtet worden ist. Die Gründungsgesellschafter schieden bis auf zwei bis zum 31.Dezember 1976 aus; ab April 1977 traten zweiundachtzig neue Fonds-Gesellschafter (Kläger und Beigeladene) der Gesellschaft durch vorgedruckte Übernahmeerklärungen bei. In diesen verpflichteten sie sich, den Zeichnungsbetrag zuzüglich Agio zu zahlen. Treuhänderin für den Fonds ist die X-AG (Treuhänderin), die auch Geschäftsführerin des Fonds ist und für zahlreiche Immobilienfonds als Treuhänderin tätig ist. Der Gesellschaftsvertrag des Fonds und die Rechtsbeziehungen zwischen den Fonds-Gesellschaftern und der Treuhänderin sind in den von dieser vorformulierten "Allgemeinen Vertragsbedingungen zu den X-Fonds" (AVB) und in den auf der Rückseite der Übernahmeerklärung zum X-Fonds ... abgedruckten "Besonderen Vertragsbedingungen" (BVB), geregelt. Danach erwirbt die Treuhänderin das bürgerlich- rechtliche Eigentum an einem oder mehreren Grundstücken, die für die Zuordnung zu einem X-Fonds vorgesehen sind. Die Fonds- Gesellschaft beauftragt die Treuhänderin, im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Fonds-Gesellschaft Grundstücke aufzukaufen, zu bebauen, zu vermieten und nach Weisung der GdbR zu verwalten.

Die Treuhänderin erwarb 1976 ein Grundstück, das sie am 20.Juni 1977 gegen ein Entgelt von 1,5 Mio DM dem Fonds "zuordnete". Auf diesem Grundstück errichtete sie im öffentlich geförderten Wohnungsbau ein Mehrfamilienhaus, das im November 1978 bezugsfertig war. Die Gesamtkosten sind in den BVB mit 18 Mio DM beziffert, das Fonds-Kapital ist dort auf 4,78 Mio DM festgesetzt. Im Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks und der Errichtung des Gebäudes schloß die Treuhänderin im Februar und März 1977 im eigenen Namen eine Reihe von Verträgen, u.a. Verträge über die Beschaffung des Fonds- Kapitals und des Fremdkapitals, Darlehensverträge, einen Baubetreuungsvertrag, Garantie- und Bürgschaftsverträge und einen Vertrag über die Vermietung. Auf der Grundlage dieser Verträge hatte die Treuhänderin erhebliche Aufwendungen, die sie den Fonds-Gesellschaftern in Rechnung stellte (insgesamt geltend gemachte Gebühren 1977 und 1978 3,8 Mio DM).

In ihren Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die Streitjahre 1977 und 1978 wiesen die Kläger und die Beigeladenen die Aufwendungen für die von der Treuhänderin geschlossenen Verträge einschließlich der Darlehenszinsen als vorab entstandene Werbungskosten aus. Dadurch ergaben sich Werbungskostenüberschüsse von 3,8 Mio DM für 1977 und 2,5 Mio DM für 1978. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) erließ im Anschluß an eine Außenprüfung Feststellungsbescheide, in denen er die Werbungskostenüberschüsse aus Vermietung und Verpachtung auf 2,04 Mio DM für 1977 sowie auf 1,6 Mio DM für 1978 feststellte und den Klägern und Beigeladenen zurechnete. Nicht als sofort abziehbare Werbungskosten, sondern als Herstellungskosten beurteilte das FA dabei ganz oder zum Teil das Entgelt für die Garantie der Erlangung von Förderungsmitteln durch die Wohnungsbau- Kreditanstalt (WBK), das Entgelt für die Übernahme einer Ausfallbürgschaft für die Zwischenfinanzierung (Aval-Gebühren), das an die Treuhänderin zu zahlende Entgelt für die Übernahme der Haftung bezüglich des Aufwendungsdarlehens der WBK und die Vergütung für die "Primärhaftung" der Treuhänderin sowie das Entgelt für die Erstvermietung. Bei der Verteilung der Werbungskostenüberschüsse rechnete das FA die Anteile an den laufenden Kosten den 1977 neu eingetretenen Gesellschaftern nur insoweit zu, als sie auf den Zeitraum nach ihrem Eintritt entfielen; die zuvor angefallenen Aufwendungen behandelte es als Anschaffungskosten der neu eingetretenen Fonds-Gesellschafter.

Die nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Klage, mit der die Kläger begehrten, die Werbungskostenüberschüsse zu erhöhen und erklärungsgemäß zu verteilen, hatte im wesentlichen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) ging davon aus, daß die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung den Klägern und Beigeladenen als Treugebern nach § 39 der Abgabenordnung (AO 1977) zuzurechnen und die umstrittenen Aufwendungen dem Grunde und der Höhe nach angemessen seien.

Dagegen richtet sich die vom FG zugelassene Revision, mit der das FA Verletzung des § 9 des Einkommensteuergesetzes (EStG) rügt. Das FG habe die umstrittenen Aufwendungen zu Unrecht als angemessen anerkannt.

Das FA beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage. Das FG ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß die von der Treuhänderin erwirtschafteten negativen Einkünfte aus der Vermietung des dem Fonds zugeordneten Grundstücks den Klägern und Beigeladenen als Treugebern zuzurechnen seien. Sie haben den Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung (§§ 2 Abs.1 Satz 1 Nr.6, 21 Abs.1 Nr.1 EStG) nicht verwirklicht und können deshalb die umstrittenen Aufwendungen nicht als Werbungskosten dieser Einkunftsart abziehen.

I. 1. Den Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung verwirklicht, wer die rechtliche oder tatsächliche Macht hat, eines der in § 21 Abs.1 EStG genannten Wirtschaftsgüter anderen entgeltlich auf Zeit zur Nutzung zu überlassen. Er muß Träger der Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag oder Pachtvertrag sein. Schließen sich mehrere Personen zusammen, um Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen, sind die Einkünfte ihnen zuzurechnen, wenn sie in gesamthänderischer Verbundenheit den Tatbestand der Einkunftsart verwirklichen (Senatsurteil vom 3.Dezember 1991 IX R 155/89, BFHE 166, 460, BStBl II 1992, 459, m.w.N.). Der Bundesfinanzhof (BFH) hat bisher grundsätzlich denjenigen als Träger der Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag angesehen, der zivilrechtlich Vermieter ist. Er hat deshalb den Gesellschaftern einer GdbR die Einkünfte nur dann zugerechnet, wenn die Gesellschaft Vertragspartner des Mietvertrags war (Urteil vom 15.April 1986 IX R 69/81, BFHE 147, 134, BStBl II 1986, 792). Der Nießbraucher erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nur, wenn die nach Bestellung des Nießbrauchs geschlossenen Mietverträge in seinem Namen abgeschlossen wurden (BFH-Urteil vom 13.Mai 1980 VIII R 128/78, BFHE 131, 216, BStBl II 1981, 299). Zuletzt hat der Senat im Urteil in BFHE 166, 460, BStBl II 1992, 459 ausgesprochen, daß der Unterbeteiligte keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hat, weil er nicht Gesellschafter ist und nicht nach außen als Vermieter auftritt. Legt man diese Rechtsprechung zugrunde, haben die Kläger keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, weil die Treuhänderin zivilrechtlich Vermieterin (und Eigentümerin des Grundstücks) ist.

2. Allerdings kann ein Treugeber Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus Kapitalvermögen erzielen, wenn für ihn ein Treuhänder im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treugebers handelt (für Treuhandkommanditisten: Beschluß des Großen Senats des BFH vom 25.Februar 1991 GrS 7/89, BFHE 163, 1, 19, BStBl II 1991, 691, und BFH-Urteil vom 21.April 1988 IV R 47/85, BFHE 153, 545, BStBl II 1989, 722, m.w.N.; für Einkünfte aus Kapitalvermögen: Urteile vom 30.Januar 1986 IV R 125/83, BFHE 146, 59, BStBl II 1986, 404, und vom 28.November 1990 X R 109/89, BFHE 163, 264, BStBl II 1991, 327, 331; vgl. auch Lang/Seer, Finanz- Rundschau --FR-- 1992, 637; Wolff-Diepenbrock in: Handelsrecht und Steuerrecht, Festschrift für Georg Döllerer, S.757, jeweils m.w.N.). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Den Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Treugeber verwirklichen, wenn für ihn ein Treuhänder den Mietvertrag im eigenen Namen abschließt.

a) Die Voraussetzungen für die Zurechnung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung beim Treugeber ergeben sich nicht aus § 39 Abs.2 Nr.1 Satz 2 AO 1977. Die Vorschrift betrifft unmittelbar nur die Zurechnung von Wirtschaftsgütern. Bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist die Zurechnung der Einkünfte nicht von der Zurechnung des vermieteten Wirtschaftsguts abhängig, wie die Untervermietung oder die unberechtigte Vermietung zeigen. Es kommt hinzu, daß der Begriff des Treuhandverhältnisses sich nicht eindeutig umschreiben läßt. Weder im bürgerlichen Recht noch im Steuerrecht gibt es einen typischen Treuhandvertrag, sondern eine Vielzahl von Formen der Treuhandschaft (vgl. BFH-Urteil vom 21.Mai 1971 III R 125-127/70, BFHE 102, 555, BStBl II 1971, 721; Gernhuber, Juristische Schulung --JuS-- 1988, 355; MünchKomm-Thiele, Vor § 164 Rdnr.27; Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 39 AO Rz.161 ff.; Tipke/Kruse, AO, 14.Aufl., § 39 AO Tz.16 ff.).

Wegen der vielfältigen Möglichkeiten der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses im Einzelfall können Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung dem Treugeber nicht allein wegen des Bestehens eines Treuhandverhältnisses zugerechnet werden.

b) Die Zurechnung der Einkünfte beim Treugeber setzt vielmehr voraus, daß der Treuhänder ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Treugebers handelt und dieser nach der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses und nach den sonstigen Umständen gegenüber dem Treuhänder eine derart beherrschende Stellung einnimmt, daß er wirtschaftlich die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis trägt. Maßgebend sind danach die Kriterien, die für die Zurechnung der Einkünfte nach einkommensteuerrechtlichen Grundsätzen allgemein gelten (ebenso Fischer, a.a.O., § 39 AO Anm.10; im Ausgangspunkt auch Erlaß des Senators für Finanzen Berlin vom 15.Juli 1987 III B 3 - S 2253 - 11/86, Steuererlasse in Karteiform --StEK--, Einkommensteuergesetz, § 21, Nr.208 = Deutsches Steuerrecht --DStR-- 1987, 663 *= Betriebs-Berater --BB-- 1987, 2080).

Den Tatbestand einer Einkunftsart erfüllt, wer die Leistungsbeziehungen beherrscht und die Möglichkeit hat, Wirtschaftsgüter und Nutzungsmöglichkeiten am Markt zu verwerten (Ruppe, Möglichkeiten und Grenzen der Übertragung von Einkunftsquellen als Problem der Zurechnung von Einkünften, in Tipke --Herausgeber--, Übertragung von Einkunftsquellen im Steuerrecht, S.12, 18 ff.; Biergans, Einkommensteuer, 6.Aufl., S.1054; Lang/Seer, a.a.O., 637, 638; Raupach/Schencking in Herrmann/Heuer/ Raupach, § 2 EStG Anm.130, m.w.N.). Werden Vermietungsleistungen über einen im eigenen Namen handelnden Treuhänder angeboten, so muß der Treugeber über den unmittelbar Handelnden das Marktgeschehen beherrschen. Das ist nur dann der Fall, wenn der Treugeber wesentlichen Einfluß auf die vertragliche Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses hat, dem Treuhänder Weisungen für die Begründung und Ausgestaltung des Mietverhältnisses geben kann und tatsächlich gibt, und wenn er das Treugut, das Grundlage des Mietverhältnisses ist, entweder dem Treuhänder überträgt oder die Auswahl des Treuguts bestimmt und das Treugut jederzeit --ohne wesentliche wirtschaftliche Einbußen-- herausverlangen kann (vgl. auch BFH-Urteil vom 29.Oktober 1991 VIII R 51/84, BFHE 166, 431, 442, BStBl II 1992, 512; Lang/Seer, a.a.O., 645). Nicht ausreichend für die Zurechnung der Einkünfte beim Treugeber ist, daß ihm das wirtschaftliche Ergebnis der Vermietung zugute kommt (Senatsurteil in BFHE 166, 460, BStBl II 1992, 459). Gegen eine beherrschende Stellung des Treugebers spricht es, wenn der Treuhänder ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Treuhandstellung hat (BFH-Beschluß vom 31.März 1981 VIII B 53/80, BFHE 133, 331, 337, BStBl II 1981, 696).

II. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ergibt, daß die Kläger und Beigeladenen den Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung nicht verwirklicht haben. Sie können deshalb keine Werbungskosten dieser Einkunftsart abziehen. Nicht die Kläger und Beigeladenen, sondern die Treuhänderin beherrschte das Treuhandverhältnis und die Vermietung. Die Treuhänderin war auch nicht ausschließlich auf Rechnung und Gefahr der Treugeber tätig. Trägerin der Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis waren deshalb auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht die Fonds-Gesellschafter, sondern die Treuhänderin.

1. a) Der Senat hat bereits im Urteil vom 14.November 1989 IX R 197/84 (BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299, Abschn.II 1 b) darauf hingewiesen, daß Anleger im Bauherrenmodell, dessen Grundlage eine Vielzahl von vorformulierten Verträgen ist, das Baugeschehen regelmäßig nicht beherrschen können. Der Sachzwang, eine Vielzahl von Wohnungen oder gleichförmig ausgestalteten Wohngebäuden nach einem bereits vor Beitritt der Anleger ausgearbeiteten Konzept zu errichten, führt dazu, daß die Anleger weder die Vertragsgestaltung noch die Vertragsdurchführung wesentlich beeinflussen können, zumal wenn sie durch die Projektanbieter vertreten werden. Der Anleger hat in der Regel nur die Wahl, entweder die Gesamtheit der Verträge unverändert zu übernehmen oder sich nicht zu beteiligen. Derartige Verhältnisse liegen im Streitfall vor. Die Treuhänderin hatte gegenüber den Treugebern schon dadurch eine beherrschende Stellung, daß sie die vertragliche Gestaltung des Treuhandverhältnisses in den AVB und BVB bestimmte. Die Auswahl der Anleger, die sich nach dem Vortrag des Geschäftsführers der Treuhänderin darum bemühten, sich an den einzelnen Fonds beteiligen zu dürfen, war Sache des von der Treuhänderin mit der Eigenkapitalbeschaffung beauftragten Unternehmens. Die Treuhänderin bestimmte das dem Fonds zuzuordnende Grundstück, legte die Bauplanung und Baufinanzierung in allen Einzelheiten fest und beauftragte ein anderes Unternehmen mit der Erstvermietung der Wohnungen. Alle diese Maßnahmen waren abgeschlossen oder in die Wege geleitet, bevor die Kläger und Beigeladenen die vorgedruckte Beitrittserklärung zum Fonds unterschrieben.

Die Anleger hatten aufgrund des wirtschaftlichen Sachzwangs zur Durchführung des Projekts in der vorgesehenen Weise keine Möglichkeit, wesentlichen Einfluß auf irgendeine Maßnahme im Zusammenhang mit der Bildung des Fonds, dem Erwerb und der Bebauung des Grundstücks und dessen Vermietung zu nehmen. Da außerdem die angestrebten Steuervorteile und Zuschüsse der öffentlichen Hand nur dann nicht gefährdet waren, wenn das in allen Einzelheiten ausgearbeitete Modell ohne wesentliche inhaltliche Änderungen durchgeführt wurde, ist den Anlegern keine in irgendeiner Hinsicht beherrschende Stellung zuzubilligen. Es kommt hinzu, daß die Treuhänderin als Geschäftsführerin des Fonds ihrerseits auf den Fonds maßgebenden Einfluß ausüben konnte. Bestimmungen in den AVB, nach denen die Fonds-Gesellschaft die Treuhänderin beauftragt, den dem Fonds zugeordneten Grundbesitz nach ihren Weisungen zu verwalten (§ 11 Nr.2 AVB) oder nach denen die Fondsinhaber über einen Beirat die Treuhänderin überwachen und beraten (§ 22 Nr.2 Buchst.a AVB), betreffen nur Mitwirkungsrechte in unbedeutenden Angelegenheiten, wenn sie nicht überhaupt leerlaufen.

b) Die Kläger hatten auch nicht die Möglichkeit, das Treuhandverhältnis jederzeit ohne erhebliche wirtschaftliche Nachteile zu beenden. Der Treuhänderin steht nach § 27 AVB bei Kündigung des Treuhandverhältnisses eine Entschädigung von 5 v.H., berechnet vom Verkehrswert des Grundstücks am Tage der Kündigung, zu. Bei der Höhe der Entschädigung ist davon auszugehen, daß die Fonds-Beteiligten das Treuhandverhältnis auch bei Unstimmigkeiten mit der Treuhänderin nicht kündigen werden, zumal sie dann die Treuhänderin auch von den Verbindlichkeiten zu befreien hatten. Bei Herstellungskosten von etwa 12 Mio DM und Grundstückskosten von 1,5 Mio DM beträgt die Entschädigung etwa 600 000 bis 700 000 DM, wenn man davon ausgeht, daß der Grundstücks-Verkehrswert in etwa diesem Aufwand entspricht.

2. Die Treuhänderin wurde nicht ausschließlich auf Rechnung und Gefahr der Treugeber tätig.

a) Die Treuhänderin und die mit ihr verbundenen Unternehmen hatten ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des Projekts. Sieht man von den Steuervorteilen ab, die die Treugeber anstrebten, waren es zunächst ausschließlich die Treuhänderin und die mit ihr verbundenen Unternehmen der Initiatorengruppe, die wirtschaftliche Vorteile hatten. Die Initiatoren einschließlich der Treuhänderin erhielten für die Entwicklung des "Modells", die Werbung der Treugeber, für den Kauf des Grundstücks und die Errichtung des Gebäudes von dem Immobilienfonds insgesamt ein Entgelt, das das Fondskapital --also die von den Klägern zur Verfügung gestellten Geldmittel-- im wesentlichen aufzehrte. Im Streitfall betragen die 1977 und 1978 gezahlten Gebühren und Entgelte der Initiatoren 3,8 Mio DM, das sind bei einem Fondskapital von 4,8 Mio DM rd. 80 v.H. Die Treuhänderin erhielt --neben einer Verwaltungsgebühr in branchenüblicher Höhe-- eine Betreuungsgebühr von 1 v.H. der Gesamtkosten, nach Bezugsfertigkeit eine Treuhandgebühr von mindestens 0,5 v.H. des Nominalkapitals der jeweils aufgenommenen Fremdmittel (im Streitfall bei Gesamtkosten von 18 Mio DM und Hypothekendarlehen von 13 Mio DM jährlich 180 000 DM bzw. 65 000 DM). Darüber hinaus hatte sie als Darlehensschuldnerin Anspruch auf eine einmalige Vergütung von 3 v.H. der Hypothekendarlehen (Gebühr: 382 500 DM); außerdem ist sie bei Kündigung des Treuhandverhältnisses mit 5 v.H. am Grundstückswert beteiligt. Die Treugeber werden dagegen angesichts der außerordentlich hohen Anfangsaufwendungen --wenn überhaupt-- erst in ferner Zukunft aus der Vermietung einen Gesamtüberschuß erwirtschaften können.

b) Die Treuhänderin ist überdies auch auf eigene Gefahr tätig. Da die Treugeber während des Bestehens des Treuhandverhältnisses nicht nachschußpflichtig sind, trägt die Treuhänderin in dieser Zeit die Risiken, die sich aus der Vermietung ergeben; außerdem ist sie persönlich Schuldnerin der zur Finanzierung aufgenommenen Darlehen. Sie kann erst nach Beendigung des Treuhandverhältnisses Befreiung von etwaigen Verbindlichkeiten verlangen. Inwieweit ein solcher Anspruch realisierbar sein wird, hängt von der Entwicklung des Verkehrswerts des Grundstücks und der Zahlungsfähigkeit der dann noch beteiligten Fonds-Mitglieder ab.

3. Demgegenüber sind die Bestimmungen der AVB, die für eine Zurechnung der Einkünfte bei den Treugebern sprechen könnten, nicht von entscheidender Bedeutung.

a) Nach §§ 27, 28 AVB ist das dem Fonds zugeordnete Grundstück nach Beendigung des Treuhandverhältnisses auf den Fonds zu übertragen oder für ihn zu verwerten. Diese Bestimmungen geben den Treugebern --Vertragstreue der Treuhänderin vorausgesetzt-- lediglich die Möglichkeit eines zukünftigen Zugriffs auf das Grundstück bzw. räumen ihnen eine Verwertungsbefugnis ein (vgl. BFH-Urteil vom 25.November 1992 II R 122/89, nicht veröffentlicht --NV--). Den Klägern und Beigeladenen wird damit lediglich die Chance eingeräumt, in Zukunft Eigentümer des Grundstücks und Vermieter zu werden (§ 571 des Bürgerlichen Gesetzbuches --BGB--), falls sie nicht den Verkauf vorziehen. Auf die Entscheidung der Frage, ob die Kläger bereits in den Streitjahren Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielen, hat dies keine Auswirkung.

b) Nach § 20 Nr.3 AVB hat die Treuhänderin einen jährlichen Überschuß, den sie mit dem Fonds-Grundstück erwirtschaftet, an die Zertifikatinhaber abzuführen. Die Treuhänderin hat für Einnahmen und Ausgaben ein besonderes Treuhandkonto einzurichten und den Zertifikatinhabern jährlich zu berichten (§§ 11 Nr.2, 12 AVB). Diese Bestimmungen geben den Klägern und Beigeladenen nicht mehr Rechte als sie gewöhnlich ein stiller Gesellschafter oder der Gläubiger eines partiarischen Darlehens (zur Abgrenzung BFH-Urteil vom 25.März 1992 I R 41/91, BFHE 168, 239, BStBl II 1992, 889) hat. Die Treugeber erhalten --wenn die Treuhänderin aus der Vermietung des Grundstücks einen Überschuß erwirtschaftet-- Ausschüttungen. Verluste treffen sie --solange das Treuhandverhältnis besteht-- nicht, weil sie nicht nachschußpflichtig sind (§ 6 Nr.2 AVB).

4. Die Kläger und Beigeladenen stellten der Treuhänderin danach lediglich einen Teil des Kapitals zur Nutzung zur Verfügung, das diese für den Erwerb, die Bebauung des Grundstücks sowie insbesondere für die Bezahlung der Entgelte für die Initiatoren benötigte. Daß die Kläger und Beigeladenen nicht Vermieter, sondern nur Geldgeber waren, kommt auch im Wortlaut der AVB und in den von der Treuhänderin abgeschlossenen Verträgen zum Ausdruck. Danach hat die Treuhänderin z.B. mit einem Finanzmakler einen Vertrag über die "Fonds-Kapitalbeschaffung" abgeschlossen, durch den sie sich gegen eine Gebühr von 700 000 DM die Fondsgesellschafter als Kapitalanleger vermitteln ließ. Die Gesellschaftsanteile der Fondsgesellschaft sind in "Zertifikaten" verbrieft, die wie Wertpapiere gehandelt werden können (§§ 9, 23 AVB). Die Treuhänderin hat den Anlegern "Ausschüttungsgarantien" gegeben und sich in zahlreichen Fällen zum Rückkauf der Fondsanteile nach Ablauf einer bestimmten Zeit bereiterklärt. Diese Umstände sprechen zusätzlich dafür, daß die Anleger bei den hier in Rede stehenden Fonds lediglich Kapitalgeber und nicht Vermieter im einkommensteuerrechtlichen Sinne sind.

III. 1. An der Entscheidung, die Kläger und Beigeladenen hätten keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, ist der Senat nicht deshalb gehindert, weil der angefochtene Feststellungsbescheid diese Einkunftsart ausweist und die Kläger den Bescheid insoweit nicht angefochten haben. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung können einzelne Feststellungen im Feststellungsbescheid gesondert angefochten und bestandskräftig werden (vgl. Senatsurteil vom 12.November 1991 IX R 31/90, BFH/NV 1992, 436, m.w.N.). Zu diesen Feststellungen gehört auch die Feststellung der Einkunftsart (BFH-Urteil vom 18.August 1992 VIII R 22/91, BFH/NV 1993, 225, m.w.N.). Die Bestandskraft dieser Feststellungen hat indes lediglich zur Folge, daß das FA den Feststellungsbescheid insoweit nur noch unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 181 Abs.1 Satz 1, 172 ff. AO 1977 ändern und der Betroffene diese Feststellungen nicht mehr anfechten kann. Sie bedeutet nicht, daß das Gericht bei der Entscheidung über die Höhe abziehbarer Werbungskosten, die das FA nicht anerkannte, insoweit gebunden und deshalb unterstellen müßte, die Feststellungsbeteiligten hätten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt.

2. Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätten aufgrund des Schreibens der Oberfinanzdirektion (OFD) vom 19.August 1975, das an ein mit der Treuhänderin verbundenes Unternehmen gerichtet ist, darauf vertraut, daß sie (negative) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielen. Dieses Schreiben besagt unmittelbar nur, daß der sog. 100 %- Erlaß (Erlaß des Senators für Finanzen Berlin vom 23.Januar 1975 III B 1 - S 2241 - 2/74, Steuer- und Zollblatt für Berlin 1975 S.411, gleichlautend mit dem Erlaß des Finanzministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2.Januar 1975, abgedruckt in Der Betrieb --DB-- 1975, 128), auf die Fonds der Treuhänderin nicht anzuwenden ist. Es geht zwar davon aus, daß die von der Treuhänderin gebildeten Fonds Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielen. Ein Vertrauenstatbestand, der es dem Gericht verwehren könnte, die Frage der Einkunftsart und Einkünftezurechnung bei Streit um die Höhe der abziehbaren Werbungskosten zu prüfen, wird damit nicht geschaffen. Der Senat läßt offen, welchen Rechtscharakter derartige Mitteilungen von Mittel- und Oberbehörden an Dritte haben und ob sie die gleiche Bindungswirkung entfalten wie Zusagen der dafür zuständigen FÄ im Einzelfall (vgl. dazu Hauber, DB 1991, 1640). Er braucht auch nicht abschließend zu entscheiden, ob sich die Kläger schon deshalb nicht auf Vertrauensschutz berufen können, weil die Treuhänderin bzw. die Unternehmen der Initiatorengruppe, die mit der OFD und dem Senator für Finanzen verhandelt haben, den Sachverhalt nicht vollständig offenbart haben, indem sie verschwiegen, daß die Treuhänderin den Inhabern von Fondsanteilen in zahlreichen Fällen den Rückkauf der Fondsanteile nach einer bestimmten Frist zu einem bestimmten Kaufpreis zugesagt hat. Jedenfalls konnten die Teilnehmer an den Immobilienfonds aufgrund des Schreibens der OFD vom 19.August 1975 nur darauf vertrauen, daß die der OFD unterstehenden FÄ sich an die Auskunft der OFD und deren Weisung, entsprechend der Auskunft zu verfahren, halten würden. Das ist geschehen.

IV. Da die Kläger und Beigeladenen den Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung nicht verwirklicht haben, können sie die umstrittenen Aufwendungen schon aus diesem Grunde nicht als Werbungskosten abziehen. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob --wenn die Kläger und Beigeladenen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt hätten-- der Revision des FA jedenfalls deshalb stattzugeben wäre, weil es sich bei dem Immobilienfonds um eine sog. Verlustzuweisungsgesellschaft handelt, bei der zu vermuten ist, daß es an der Absicht fehlt, einen positiven Gesamtüberschuß zu erzielen (BFH-Urteile vom 21.August 1990 VIII R 25/86, BFHE 163, 524, BStBl II 1991, 564, und vom 10.September 1991 VIII R 39/86, BFHE 165, 406, BStBl II 1992, 328). Offenbleiben kann auch, ob die Kläger und Beigeladenen als Erwerber des bebauten Grundstücks zu beurteilen und dann die Grundsätze des Senatsurteils in BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299 anzuwenden wären.

V. Die Vorentscheidung, die von einem anderen Rechtsstandpunkt ausgegangen ist, kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist spruchreif. Da die Kläger und Beigeladenen keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt haben, hätte das FA zu ihren Gunsten für die Streitjahre keine Werbungskostenüberschüsse als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung feststellen dürfen. Das Gericht darf allerdings insoweit die Rechtsstellung der Kläger und Beigeladenen nicht verschlechtern, so daß es im Ergebnis bei den angefochtenen Feststellungsbescheiden verbleiben muß. Eine Erhöhung der Werbungskostenüberschüsse über die festgestellten Beträge hinaus ist jedoch ebenso ausgeschlossen wie eine anderweitige Verteilung der festgestellten Werbungskostenüberschüsse. Dem Senat ist verwehrt, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob und in welcher Höhe die Kläger in den Streitjahren Einkünfte einer anderen Einkunftsart erzielt haben. Insoweit bedarf es zunächst einer Feststellung von Einkünften einer anderen Einkunftsart durch das FA.