Rn 60a
Aus der insoweit maßgeblichen Wertung der §§ 55, 209 ergibt sich zugleich, dass und wieso der Insolvenzverwalter in der Regel gut daran tut, etwaige zur Kündigung vorgesehene Arbeitnehmer freizustellen:
Zwar sind Ansprüche auf Löhne und Gehälter ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 Masseverbindlichkeiten. Da die Freistellung den Vergütungsanspruch unberührt lässt (§§ 611, 615 BGB), gilt dies unabhängig von einer etwaigen Freistellung,[141] und zwar auch dann, wenn durch eine (unwiderrufliche) Freistellung etwaige noch bestehende Urlaubsansprüche erfüllt werden.[142] Die Freistellung kann jedoch auch nach Verfahrenseröffnung noch Sinn machen. Denn stellt sich – was zu Verfahrensbeginn oft noch nicht absehbar ist – im Rahmen des Insolvenzverfahrens heraus, dass ein Fall der Masseunzulänglichkeit (§ 208) vorliegt, ist wie folgt zu unterscheiden:
Während Lohnansprüche derjenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsleistung vom Insolvenzverwalter angenommen wurde, Masseverbindlichkeiten zweiten Ranges darstellen (§ 209 Abs. 1 Nr. 2), sind die Ansprüche der nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit freigestellten Arbeitnehmer lediglich nachrangige, nicht vollstreckbare Masseforderungen gemäß §§ 209 Abs. 1 Nr. 3, 210.[143] Die aufgrund dessen durch die Freistellung ermöglichte Rangrückstufung gilt indes nur für die Arbeitsvergütungs- bzw. Annahmeverzugslohnansprüche bis zum erstmöglichen Kündigungstermin (§ 209 Abs. 2 Nr. 2), d.h. bis zu dem Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung unter Beachtung gesetzlicher Verpflichtungen, z.B. aus § 102 BetrVG, § 168 SGB IX oder §§ 111, 112 BetrVG rechtlich zulässig ist.[144]
Die nach diesem Zeitpunkt begründeten Ansprüche der Arbeitnehmer sind als Neumasseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 zu behandeln, weil der Insolvenzverwalter die Möglichkeit hatte, das Entstehen der Forderung zu verhindern.[145] Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Die Freistellung ist für die Rangbewertung dann also nicht mehr entscheidend.
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