Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 22 Rechtsstellung des vorlä ... / 5. Vorläufiger Verwalter als Sachverständiger

Rn 98

Neben der ohnehin in § 5 Abs. 1 Satz 2 vorgesehenen allgemeinen Möglichkeit im Rahmen der Amtsermittlung einen Sachverständigen einzusetzen, sieht § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ausdrücklich vor, einen vorläufigen Insolvenzverwalter zum Sachverständigen zu bestellen. Dabei ist die Reihenfolge der Bestellung unerheblich. Ein bereits eingesetzter Sachverständiger kann daher ebenso zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt werden, wie ein vorläufiger Insolvenzverwalter nachträglich noch zum Sachverständigen ernannt werden kann. Darüber hinaus ist es egal, welche Art der vorläufigen Insolvenzverwaltung vorliegt.

Rn 99

Die Ermittlungsmöglichkeiten des Sachverständigen, der gleichzeitig zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden ist, sind wesentlich besser, als diejenigen des isolierten Sachverständigen gemäß § 5. Letzterem werden durch die InsO keine Sonderrechte eingeräumt. Er kann daher den Schuldner nicht zur Auskunftserteilung zwingen, sondern muss jeweils das Gericht um Unterstützung ersuchen (siehe hierzu auch die Kommentierung zu § 5 Rdn. 14). Demgegenüber stehen dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Sachverständigenauftrag umfassende Auskunftsrechte zur Verfügung (s. o. Rdn. 65 ff.) und er kann den Schuldner gemäß § 22 Abs. 3 zur Mitwirkung zwingen (s. u. Rdn. 106 ff.).^[266]

Rn 100

Die Vorschriften über die Ablehnung sind auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter nicht anwendbar, so dass auch im Hinblick auf seine zusätzliche Beauftragung als Sachverständiger keine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit möglich ist.^[267] Anwendbar ist aber über § 4 der § 407 a Abs. 1 ZPO. Der vorläufige Verwalter muss daher seinen Sachverständigenauftrag eigenverantwortlich erfüllen und darf grundsätzlich nur Tätigkeiten von untergeordneter Bedeutung auf Gehilfen übertragen.^[268] Fehlt es dem Verwalter an eigener Sachkunde, muss er das Gericht um Beauftragung eines Untersachverständigen bitten.^[269]

[266] Ebenso: MünchKomm-Haarmeyer, § 22 Rn. 35 m. w. N.

[267] BGH ZInsO 2007, 326, Tz. 19; MünchKomm-Schmahl/Vuia, § 16 Rn. 54. Streitig ist jedoch, ob ein isolierter Sachverständiger abgelehnt werden kann (FK-Schmerbach, § 22 Rn. 157 m. w. N.).

[268] Ausführlich: Blankenburg, ZInsO 2018, 73.

[269] AG Hamburg ZInsO 2014, 1071.

5.1 Auftragsgegenstand

Rn 101

Das Gesetz nennt explizit zwei Gegenstände der Beauftragung:

• die Ermittlung, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt, und
• die Prüfung, welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens bestehen.

Letzteres dient dem Ziel, bereits den Zeitraum bis zur Verfahrenseröffnung für die Prüfung und Vorbereitung einer Unternehmenssanierung zu nutzen. Zwar ist damit unter Umständen eine Verzögerung der Verfahrenseröffnung verbunden, nach Abwägung der Vorteile jedoch hinzunehmen. Vor allem wird eine vorschnelle Verfahrenseröffnung und eine damit verbundene Beeinträchtigung der Sanierungschancen vermieden. Auch kann der spätere Verwalter bei gesicherter Sanierungsprognose leichter sein Wahlrecht bei gegenseitigen Verträgen ausüben.^[270] Der Begriff der Fortführungsaussicht ist vor diesem Hintergrund verfahrensbezogen zu verstehen. Es kommt mithin darauf an, ob im eröffneten Verfahren Aussichten für einen Insolvenzplan oder eine übertragende Sanierung bestehen.^[271] Dazu muss grundsätzlich ein Ertrags- und Finanzplan aufgestellt werden. Die Fortführungsprognose ist positiv, wenn sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die Gesellschaft mittelfristig Einnahmenüberschüsse erzielen wird, aus denen die gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten gedeckt werden können.^[272] Darüber hinaus sollte auch geprüft werden, ob für die Gläubiger die Fortführung des Unternehmens vorteilhafter ist als eine Liquidation.^[273] Erscheint nach den gerichtlichen Ermittlungen eine Unternehmensfortführung möglich und ist deshalb die Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung sinnvoll, dürfte es meist zweckmäßig sein, den vorläufigen Verwalter bereits im Beschluss über die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen als Sachverständigen auch mit der Überprüfung der Fortführungsaussichten zu beauftragen.

Rn 102

Beauftragt das Insolvenzgericht den vorläufigen Verwalter zusätzlich mit der Ermittlung eines Eröffnungsgrundes, gelten die allgemeinen Regeln für dessen Tätigkeit und im Hinblick auf die gerichtliche Überzeugungsbildung. Die gesetzliche Aufzählung ist nicht abschließend. Das Gericht kann die Gegenstände der Begutachtung sowohl eingrenzend konkretisieren, als auch durch weitere Prüfungspunkte ergänzen.^[274] Zur Prüfung der Massekostendeckung ist der starke vorläufige Verwalter gem. § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 verpflichtet (s. o. Rdn. 34). Insoweit handelt es sich nach dem klaren Wortlaut bei der Prüfungstätigkeit um eine originäre Tätigkeit des vorläufigen Verwalters und nicht um eine Sachverständigentätigkeit.^[275] Sie wird daher auch über die Verwaltervergütung abgegolten.

[270] Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drs. 12/7302, S. 158.

[271] HambKomm-Schröder, § 2...