Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 51 Sonstige Absonderungsber ... / 2.2 Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendungen

Rn 28

Ein Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendungen auf einem beweglichen Gegenstand führt zu einem Absonderungsrecht an diesem Gegenstand. Solche Zurückbehaltungsrechte ergeben sich aus § 273 Abs. 2 BGB und § 1000 BGB^[61], auf die sich eine Vielzahl von schuld-, sachen- und erbrechtlichen Vorschriften beziehen. So beziehen sich §§ 994, 996; §§ 292, 944; §§ 850, 994 ff., § 972; §§ 2022, 2023 BGB auf § 1000 BGB und §§ 102, 304, 347 Abs. 2, 459, 536 a Abs. 2, 539, 590b, 591, 670, 683, 693, 850, 1049, 1216 BGB auf § 273 Abs. 2 BGB.^[62]

Rn 29

§ 51 Nr. 2 betrifft herbei nur die Verwendung auf bewegliche Sachen, nicht solche an Grundstücken.^[63]

Rn 30

Der Besitz an der beweglichen Sache muss vor Eröffnung des Verfahrens erlangt sein und bei Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes noch bestehen. Ebenso muss die Verwendung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sein.^[64]

Rn 31

Nützliche Verwendungen sind alle notwendigen und nützlichen Vermögensaufwendungen, welche dem Erhalt, der Wiederherstellung oder der Verbesserung einer Sache dienen und ihr zugutekommen, ohne sie grundsätzlich zu verändern.^[65] Nach § 91 ist ein Rechtserwerb Dritter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen, so dass das Zurückbehaltungsrecht bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig entstanden sein muss.^[66]

Rn 32

Soweit die Voraussetzungen des § 1003 BGB erfüllt sind, besteht für den Absonderungsberechtigten ein Selbstverwertungsrecht. Insofern gilt § 173.^[67] Die Voraussetzungen des Verwertungsrechtes für den Insolvenzverwalter nach § 166 Abs. 1 werden mangels Besitz regelmäßig nicht erfüllt sein.^[68]

Rn 33

Für den Fall, dass ein Verwertungsrecht nach § 1003 BGB nicht besteht, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt, wem das Verwertungsrecht zustehen soll. Hier ist umstritten, ob eine Gläubigerverwertung deshalb möglich ist, weil ein gesetzlich normiertes Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nicht besteht oder ob eine Regelungslücke vorliegt, die analog § 127 Abs. 1 KO durch Annahme eines Verwertungsrechts des Verwalters geschlossen wird. Schließlich wird argumentiert, das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ergäbe sich aus dem fehlenden Verwertungsrecht des Gläubigers.^[69] Hierfür spricht, dass der Gesetzgeber den Fall bei Normierung der InsO nicht im Blick gehabt hat. Er sah lediglich keine Notwendigkeit, das Verwertungsrecht generell auf Gegenstände mit Absonderungsrechten auszudehnen.^[70]

Rn 34

Für den Fall der Verwertung durch den Insolvenzverwalter sollen in den Fällen, in denen der Verwalter nur aufgrund fehlender Verwertungsbefugnis des Gläubigers die Verwertung durchführt, keine Kostenbeiträge anfallen.^[71] Aber auch in diesem Fall besteht ein Aufwand für die Masse, die über einen entsprechenden Zufluss auszugleichen ist. Ein Grund für eine derartige Privilegierung der Absonderungsberechtigten nach § 51 Nr. 2 ist nicht ersichtlich.^[72]

[61] FK-Imberger, § 51 Rn. 76; HK-Lohmann, § 51 Rn. 46.

[62] HambKomm-Büchler, § 51 Rn. 47; HK-Lohmann, § 51 Rn. 46; MünchKomm-Ganter, § 51 Rn. 217.

[63] BGH, Urt. v. 23.05.2003, V ZR 279/02; MünchKomm-Ganter, § 51 Rn. 221.

[64] MünchKomm-Ganter, § 51 Rn. 217.

[65] BGH ZIP 1996, 281 [BGH 24.11.1995 - V ZR 88/95]; MünchKomm-Ganter, § 51 Rn. 218.

[66] HK-Lohmann, § 51 Rn. 47.

[67] MünchKomm-Ganter, § 51 Rn. 220.

[68] HK-Lohmann, § 51 Rn. 48.

[69] HK-Lohmann, § 51 Rn. 48; Uhlenbruck-Brinkmann, § 51 Rn. 54 für ein Verwertungsrecht des Gläubigers nur wenn er materiellrechtlich verwertungsberechtigt ist; ebenso HambKomm-Büchler, § 51 Rn. 48; ebenso MünchKomm-Ganter, § 51 Rn. 220.

[70] BT-Drucks, 12/2443, S. 178.

[71] MünchKomm-Ganter, § 51 Rn. 220.

[72] So auch HambKomm-Büchler, § 51 Rn. 48.