Das "Zeugnis" im FG-Prozess (AO-StB 2024, Heft 1, S. 19) / f) Formalitäten

Ausübung des Rügerechts: Soweit Beweis erhoben werden soll, ist im Klageverfahren stets darauf zu achten, dass der Kläger nicht sein Rügerecht verliert. Denn nach § 295 ZPO, der über § 155 S. 1 FGO sinngemäß auch im finanzgerichtlichen Verfahren anzuwenden ist (vgl. nur BFH v. 17.12.2020 – X B 154/19, BFH/NV 2021, 677 Rz. 23, m.w.N.), kann die Verletzung einer verzichtbaren Verfahrensvorschrift, wozu auch die Beweiserhebung gehört, nicht mehr gerügt werden, wenn der Beteiligte bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich er erschienen und der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

Zwar ist unklar, wann eine "nächste" mündliche Verhandlung vorliegt. Vielfach wird hierunter dieselbe mündliche Verhandlung verstanden (vgl. insoweit nur BFH v. 11.12.2019 – X B 40/19, BFH/NV 2020, 231, Rz. 33 = AO-StB 2020, 78 (Steinhauff)).

Beraterhinweis Aufgrund der "anwaltlichen" Vorsicht ist dazu zu raten, dass zuvor schriftlich gestellte Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung erneuert werden und ihre Erheblichkeit thematisiert wird.

Die Beweisanträge sind zu protokollieren. Im Fall fehlerhafter oder unvollständiger Protokolle ist die Protokollberichtigung zu beantragen. Andernfalls ist insoweit die Einholung dienstliche Äußerungen der beteiligten Richter des FG durch den BFH anzuregen.

Beraterhinweis Hat das FG seine Sachaufklärungspflicht nach § 76 Abs. 1 FGO aufgrund der nicht durchgeführten Beweisaufnahme verletzt, kann und muss dies als Verfahrensmangel i.S.d. § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde gerügt werden (soweit nicht aus anderen Gründen die Revision zugelassen worden ist). Dabei sind die Darlegungsanforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO zu beachten. Der Kläger hat auf die überspannten Anforderungen an die Substantiierung des Beweisantrags hinzuweisen und hat auf die nach seiner Ansicht vorliegenden Mutmaßungen hinsichtlich des Geschehensablaufes einzugehen. Der Verfahrensmangel sollte benannt werden, obwohl es ausreicht, wenn die zu seiner Begründung bezeichneten Tatsachen, ihre Richtigkeit unterstellt, diesen Verfahrensmangel ergeben (BFH v. 25.8.2022 – X B 96/21, BFH/NV 2022, 1187 Rz. 26 m.w.N.). Nicht zu vergessen ist, dass der Berater darlegt, warum das FG-Urteil auf diesem Sachaufklärungsmangel beruhen kann. Dabei reicht es aus, wenn die Möglichkeit dargestellt wird, dass das FG-Urteil bei richtigem Verfahren anders ausgefallen wäre, ausgehend vom Rechtsstandpunkt des FG (so schon BFH v. 7.2.1995 – V B 1995, 861, unter II., m.w.N.).

Hinweise zum Ausgangsfall: Es ist im Ausgangsfall nicht ausgeschlossen, dass das FG bei Vernehmung der benannten Zeugen zu dem Ergebnis kommt, dass die Leasingverträge auf die GmbH übergegangen sind. Dies führt nicht notwendigerweise zum Erfolg der Klage, reicht aber hier aus, um das FG-Urteil aufzuheben. Denn bislang ist ungeklärt, ob überhaupt ein Teilbetrieb vorliegt und inwieweit das Grundstück mit zu übertragen war.