Einordnung: Der BFH hat klargestellt, dass dann keine unternehmerische Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds vorliegt, wenn das Mitglied eine nicht variable Festvergütung erhält.[2] Ohne Vergütungsrisiko liege keine Selbständigkeit vor. Der BFH hat sich damit der Rechtsprechung des EuGH in der Rs. IO[3] angeschlossen.
Bereits als der EuGH und ihm folgend der BFH ihre Urteile zum Aufsichtsrat veröffentlicht haben, wurde gemutmaßt, dass die Ausführungen in den Urteilen nicht nur für Aufsichtsräte einer AG bzw. einer Stiftung gelten. Vor allem auch für Aufsichtsräte in GmbHs (vgl. dazu § 52 Abs. 1 GmbHG, der ausdrücklich auf § 113 AktG verweist), die Gremienmitglieder (also nicht nur Aufsichtsräte) berufsständischer Kammern, Stiftungen oder einiger Körperschaften des öffentlichen Rechts hat man in den Urteilen bereits den Beginn einer Wende gesehen. Da weder der EuGH noch der BFH in seinem jeweiligen Urteil Ausführungen dazu gemacht haben, dass nur Gremien nicht selbständig sein können, die keine Leitungsfunktionen wahrnehmen, spricht viel dafür, dass sogar Vorstandsmitglieder unter die geänderte Rechtsprechung fallen können. Die Finanzverwaltung sieht dies bislang anders und hat sich lediglich der Auffassung angeschlossen wonach ein Aufsichtsratsmitglied oder ein Mitglied eines anderen Gremiums, das nicht der Ausübung, sondern der Kontrolle der Geschäftsführung einer juristischen Person oder Personenvereinigung dient, bei Erhalt einer Fixvergütung nicht unternehmerisch tätig ist.[4] Demnach möchte die Finanzverwaltung die Rechtsprechung des EuGH und BFH nicht auf Gremienmitglieder angewendet wissen, die einem Gremium angehören, das Leitungsfunktionen wahrnimmt.
Besondere Bedeutung hat die Frage der Selbständigkeit freilich dort, wo die Körperschaft oder Gesellschaft nicht zum (vollen) Vorsteuerabzug berechtigt ist und dennoch verpflichtet ist Gremien als Organe einzurichten. Genau dieser Befund findet sich nun auch im Schlussantrag der GAin Kokott in der Rs. TP.
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