Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2.3 Ausgliederung (§ 1 Abs 3 Nr 2 UmwStG iVm § 123 Abs 3 UmwG)

Tz. 58

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

§ 1 Abs 3 Nr 2 UmwStG eröffnet den Anwendungsbereich des UmwStG für die Ausgliederung oder vergleichbare ausl Vorgänge. Bei der Ausgliederung handelt es sich um eine Form der Spaltung. Zu den umwandlungsrechtlichen Voraussetzungen s Tz 23ff. Von der Auf- und Abspaltung unterscheidet sie sich dadurch, dass die als Gegenleistung ausgegebenen Anteile am übernehmenden Rechtsträger dem übertragenden Rechtsträger selbst gewährt werden. § 54 Abs 4 UmwG findet keine Anwendung, so dass Zuzahlungen nicht der 10 %-Grenze unterliegen (§ 125 UmwG).

Tz. 59

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Zu den Anforderungen an mit einer inl Ausgliederung vergleichbare ausl Vorgänge s Tz 86ff. Sie sind infolge der strengen Akzessorietät des UmwStG zum UmwG ebenso strikt zu prüfen, wie im Falle des § 1 Abs 1 UmwStG. Insbes aus § 1 Abs 3 Nr 4 oder 5 UmwStG kann kein großzügigerer Maßstab der Anforderungen hergeleitet werden. Diese zwei Anwendungsvorschriften entfalten einen eigenen Anwendungsbereich, der auf die Auslegung der übrigen Anwendungsregelungen keinen Einfluss hat. Die vom Gesetz gewählte enge Anlehnung an das Umwandlungsrecht geschah bewusst.

Tz. 59a

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Nicht unmittelbar von § 1 Abs 3 UmwStG erfasst ist die Ausgliederung nach §§ 48a ff KWG (eingehend zum Thema s Hageböke/Leuering, Ubg 2011, 357ff). Nach §§ 48a ff KWG kann die FaFin die vollständige oder tw Übertragung des Vermögens eines systemrelevanten Kreditinstituts im Wege der Ausgliederung auf einen anderen Rechtsträger anordnen. Die Regelungen wurden mit dem sog Restrukturierungsgesetz (G v 09.12.2010, BGBl I 2010, 1900) eingeführt. Sie enthalten allerdings keinen Hinw auf die stliche Behandlung des Vorgangs, sodass es für die Anwendbarkeit des UmwStG auf die Auslegung von § 1 UmwStG – insbes von § 1 Abs 3 Nr 2 UmwStG – ankommt. Da es in § 1 Abs 3 UmwStG aber an einer Regelung vergleichbar § 1 Abs 2 Nr 3 fehlt, wonach auch eine Umwandlung nach einem Bundes- oder Landesgesetz erfasst werden würde, wenn sie einer Umwandlung iSd § 1 Abs 1 UmwG vergleichbar wäre, ist die stliche Behandlung einer Ausgliederung nach § 48a ff KWG nicht zweifelsfrei zu beantworten. Eine unmittelbare Anwendung des § 1 Abs 3 Nr 2 UmwStG jedenfalls erscheint fraglich. Die Vorschrift spricht von der Ausgliederung von Vermögensteilen iS des § 123 Abs 3 UmwG oder vergleichbaren ausl Vorgängen. Da es sich bei einem Vorgang nach § 48a KWG nicht um einen ausl oder grenzüberschreitenden Vorgang handelt, bleibt nur der Zugang zum UmwStG über § 123 Abs 3 UmwG. Die Ausgliederung nach §§ 48a ff KWG mag zwar strukturell sehr stark an § 123 Abs 3 UmwG angelehnt sein. Ihre Rechtsgrundlage findet sie indessen ausschl in den Vorschriften des KWG, und gerade deswegen handelt es sich um keine Ausgliederung iS des § 123 Abs 3 KWG. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es an einer für die Anwendung der §§ 20ff UmwStG ggf erforderlichen Teilbetriebsfiktion fehlt (s Hageböke/Leuering, Ubg 2011, 364ff, der dieses Defizit über eine Analogie zu § 6 EnWG zu beheben versucht).

Tz. 60

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Umwstlich erhält die Ausgliederung ausschl über § 1 Abs 3 Nr 2 UmwStG Eingang in das UmwStG. Vom Zweiten bis Fünften Teil des UmwStG wird sie – anders als die Auf- und Abspaltung – nicht erfasst (s § 1 Abs 1 S 2 UmwStG). Gegenstand der Übertragung muss ein Betrieb, Teilbetrieb oder MU-Anteil (§§ 20, 24 UmwStG) sein.

Tz. 61

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Anders als in § 1 Abs 3 Nr 1 UmwStG können übertragender und übernehmender Rechtsträger einer Ausgliederung nach § 1 Abs 3 Nr 2 UmwStG neben Pers-Handels-Ges und Partnerschaftsgesellschaften sämtliche umwandlungsrechtlich zugelassenen Rechtsträger sein. Das sind lt § 124 neben den in § 3 Abs 1 UmwG genannten Rechtsträgern als weitere übertragende Rechtsträger insbes wirtsch Vereine, Einzelkaufleute, Stiftungen sowie Gebiets-Kö oder Zusammenschlüsse von Gebiets-Kö (tabellarische Übersicht s Tz 27).

Eine Einschränkung der zugelassenen übernehmenden Rechtsträger ist allerdings §§ 20ff UmwStG zu entnehmen. Für eine Einbringung nach § 20 UmwStG und einen Anteilstausch nach § 21 UmwStG kommen nur Kap-Ges oder Genossenschaften als übernehmende Rechtsträger in Frage. Aufnehmende Kap-Ges kann auch eine SE sein, die als bestehende Gesellschaft oder zur Neugründung das ihr übertragende Vermögen übernimmt (s Tz 81ff; s Graw, in R/H/vL, 2. Aufl, § 1 UmwStG Rn 213; aA Benecke, in Haase/Hruschka, § 1 UmwStG Rn 110). § 24 UmwStG schließlich regelt die stlichen Folgen einer Ausgliederung auf eine Pers-Handels-Ges. Eingetragene Vereine, gen Prüfungsverbände und VVaG können damit – neben ihrer nur begrenzten umwandlungsrechtlichen Beteiligtenfähigkeit (s Tz 27) – auch stlich nicht übernehmender Rechtsträger einer begünstigten Ausgliederung sein.