Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.5.2.4.5 Einschränkung des Verlustausgleichs und des Verlustabzugs, insbesondere § 50 Abs 2 EStG idF bis VZ 2008

Tz. 114

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Nach § 50 Abs 2 S 1 EStG aF war bei (positiven)

• Eink, die dem St-Abzug unterliegen und bei
• Eink iSd § 20 Abs 1 Nr 5 und 7 EStG

ein Ausgleich mit Verlusten aus anderen Einkunftsarten nicht zulässig. Die Eink durften auch bei einem Verlustabzug nicht berücksichtigt werden (s § 50 Abs 2 S 2 EStG aF).

Tz. 115

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Das in § 50 Abs 2 EStG aF normierte Verbot des Verlustausgleichs bei Eink, die dem St-Abzug unterliegen, beruhte nach allg Ansicht auf dem Abgeltungsprinzip des § 50 Abs 5 EStG (im KSt-Bereich: § 32 Abs 1 Nr 2 KStG). Der Wegfall des Verlustausgleichs ist bei diesen Eink gerechtfertigt, weil die BMG der Abzugs-St nur die (Brutto-)Einnahmen sind; würden diese mit Eink verrechnet, würde Ungleiches vermischt. Deshalb galt die Einschränkung des Verlustausgleichs und -abzugs nicht, wenn die KSt für die st-abzugspfichtigenl Eink gem § 32 Abs 1 Nr 2 KStG nicht abgegolten ist, weil die Eink in einem inl gew oder l + f Betrieb, für den im Inl eine BetrSt unterhalten wird oder ein ständiger Vertreter bestellt ist, angefallen sind und daher in eine Veranlagung mit einbezogen werden.

Tz. 116

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Da das Vorstehende direkte Folge der Abgeltungswirkung ist, gilt es auch nach Streichung des § 50 Abs 2 EStG aF durch das JStG 2009 fort (ausdrücklich s BT-Drs 16/10189 S 60). Für diejenigen st-abzugspflichtigen Eink, für die gleichzeitig für beschr Stpfl aus EU/EWR-Staaten ein Veranlagungswahlrecht eingeführt wurde (§ 50 Abs 2 Nr 5 EStG idF ab VZ 2009), dürften europarechtliche Bedenken bzgl des Verlustausgleichs ausgeräumt sein. Jedoch stellt sich die Frage, ob dieses Wahlrecht dann nicht konsequenterweise auf alle St-Abzugs-Fälle ausgedehnt werden muss.

Tz. 117

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Das Ausgleichs- und Abzugsverbot galt bis VZ 2008 gemäß § 50 Abs 2 S 2 EStG aF außerdem für die Eink iSd

• § 20 Abs 1 Nr 5 EStG: Zinsen aus Hypotheken und Grundschulden, Renten aus Rentenschulden und
• § 20 Abs 1 Nr 7 EStG: Erträge aus sonstigen Kap-Forderungen jeder Art.

Die Einbeziehung dieser Eink stellte sich als mittelbare Folge der Abgeltungswirkung dar (s Urt des BFH v 03.11.1982, BStBl II 1983, 259). Sie wurden hinsichtlich dem Verlustausgleich und -abzug den st-abzugspflichtigen Eink gleichgestellt (aber s Tz 118), da es sich wirtsch um vergleichbare Inl-Aktivitäten handelt. Diese zu veranlagenden Eink sollten unbeeinflusst von anderen inl Eink der Besteuerung unterworfen werden. Dies wurde wegen europarechtlicher Bedenken aufgehoben.

Tz. 118

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Bei den Rechtsfolgen des § 50 Abs 2 EStG aF und auch für die aktuelle Rechtslage muss insgesamt wie folgt unterschieden werden:

• Verluste aus mit Abgeltungswirkung (§ 32 KStG, s Tz 115) besteuerten st-abzugspflichtigen Eink sind mangels Veranlagung schon gar nicht zu ermitteln und können schon deswegen weder mit anderen Eink verrechnet noch nach § 10d EStG vor- oder rückgetragen werden. Dies würde der Abgeltungswirkung widersprechen (s Tz 115). Dies gilt aber nicht für negative Einnahmen, weil solche ihrer Natur nach nicht "dem St-Abzug unterliegen" können (s Urt des FG Ddf v 26.11.1990, EFG 1991, 318 und v 12.09.2000, EFG 2001, 429, beide rkr; s Heinicke in Schmidt, EStG, § 50 Rn 26 mwNachw).
• Mit Abgeltungswirkung durchgeführte Abzugs-St auf positive st-abzugspflichtige Eink kann nicht durch Verluste aus anderen inl Eink bzw aus anderen VZ mit inl Eink vermieden oder gemindert werden.
• Bei den nicht dem St-Abzug unterliegenden Eink iSd § 20 Abs 1 Nr 5 und 7 EStG war nach § 50 Abs 2 S 2 EStG aF (nur) ausgeschlossen, dass positive Eink dieser Art durch andere negative Eink bzw Verlustvor- oder -rücktrag gemindert werden. Nicht erfasst war der umgekehrte Fall, dass die Eink iSd § 20 Abs 1 Nr 5 und 7 EStG selbst negativ sind; deren Verrechnung war also möglich. Da die Vorschrift für diese Art Eink mangels Eingreifen der Abgeltungswirkung schon generell kaum zu rechtfertigen war (s Tz 117), musste ihre Wirkung auf den erstgenannten Fall beschr bleiben.

Außerdem s Tz 119.

Tz. 119

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Zum Verlustausgleich und Verlustabzug beim Wechsel von der beschr zur unbeschr StPflicht und umgekehrt s Tz 193 und 194; zu § 50 Abs 1 S 2 EStG idF bis 2008 s Tz 108 ff.