Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.3 Rückwirkende Nichtanwendung des § 23 Abs 2 UmwStG (§ 26 Abs 2 S 2 UmwStG)

3.3.1 Allgemeines; Zweck der Regelung

Tz. 33

Stand: EL 47 – ET: 02/2003

Nach § 26 Abs 2 S 2 UmwStG ist § 23 Abs 2 UmwStG (rückwirkend) nicht anzuwenden, wenn die einbringende Kap-Ges die erhaltenen Anteile innerhalb eines Zeitraums von sieben Jahren nach der Einbringung veräußert, es sei denn, der Stpfl weist nach, dass die erhaltenen Anteile Gegenstand einer Sacheinlage zu Bw aufgrund von Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats der EU sind, die § 23 Abs 4 UmwStG entspr.

§ 23 Abs 2 UmwStG lässt eine Bw-Übertragung zu bei der Einbringung einer inl Betr-St durch eine beschr stpfl EU-Kap-Ges in eine unbeschr stpfl Kap-Ges bzw in eine beschr stpfl EU-Kap-Ges.

Tz. 34

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§ 26 Abs 2 S 2 UmwStG will verhindern, dass eine beschr stpfl Kap-Ges die in einer inl Betr-St ruhenden (stverhafteten) stillen Reserven in einem ersten Schritt auf Anteile an einer (inl oder ausl) Kap-Ges verlagert, für deren Veräußerung Deutschland nach den DBA kein Besteuerungsrecht hat. Die beschr stpfl Kap-Ges könnte, gäbe es keine Sonderregelung, die für die Einbringung der Betr-St erhaltenen Kap-Beteiligungen unmittelbar nach der Einbringung ohne deutsche Besteuerung veräußern.

3.3.2 Die Nichtanwendung des § 23 Abs 2 UmwStG und ihre Folgen

Tz. 35

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§ 26 Abs 2 S 2 UmwStG ordnet für den Fall, dass die die BetrSt einbringende beschr stpfl EU-Kap-Ges die erhaltenen Anteile innerhalb von sieben Jahren veräußert, die rückwirkende Nichtanwendung des § 23 Abs 2 UmwStG an. In Folge der Nichtanwendung des § 23 Abs 2 UmwStG kommt für die Einbringung dann rückwirkend § 12 Abs 2 KStG zum Zuge mit der Folge, dass die stillen Reserven in dem eingebrachten BV aufzudecken sind und rückwirkend der KSt unterliegen. Die Veranlagung des Einbringungsjahrs kann nach § 175 Abs 1 Nr 2 AO geändert werden (s Tz 23.07 des UmwSt-Erl, Schr des BMF v 25.03.1998, BStBl I 1998, 268).

3.3.3 Veräußerung der erhaltenen Anteile durch die einbringende Kapitalgesellschaft

Tz. 36

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Anders als im Fall des § 26 Abs 2 S 1 UmwStG kommt es nicht auf eine spätere Veräußerung der für die Einbringung gewährten Anteile durch die aufnehmende, sondern durch die einbringende Kap-Ges an. Wegen des Begriffs der Veräußerung s Tz 23 ff. Da das UntStFG nur den S 1 des § 26 Abs 2 UmwStG geändert hat, bleibt für die Anwendung des S 2 die Unsicherheit bestehen, ob eine verdeckte Einlage und eine Umwandlung als Veräußerung anzusehen sind (dazu s Tz 23, 24).

Tz. 37

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Bei einer nur tw Veräußerung der erhaltenen Anteile entfällt, anders als beim § 26 Abs 2 S 1 UmwStG (s Tz 25), die Anwendbarkeit des § 23 Abs 2 UmwStG insges, da der Einbringungsvorgang nicht aufgespalten werden kann (s W/M, § 26 UmwStG Rz 150).

Tz. 38

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Nicht zur Anwendung des § 26 Abs 2 S 2 UmwStG führt es, wenn die aufnehmende Kap-Ges die eingebrachte BetrSt veräußert (s W/M, § 26 UmwStG Rz 153).

3.3.4 Steuerschädliche Weitereinbringung in eine andere EU-Kapitalgesellschaft (§ 26 Abs 2 S 2 HS 2 UmwStG)

Tz. 39

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Nach dem zweiten HS des § 26 Abs 2 S 2 UmwStG führt eine (grds als Veräußerung zu wertende) Sacheinlage der (für die erste Einbringung erhaltenen) Anteile in eine EU-Kap-Ges dann nicht zur rückwirkenden Nichtanwendung des § 23 Abs 2 UmwStG, wenn der Stpfl nachweist, dass diese Einbringung zu Bw aufgrund von Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats erfolgt, die § 23 Abs 4 UmwStG entspr (dazu s Tz 30).