Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.8.6 Fortführung des den Verlust verursachenden Geschäftsbetriebs in den folgenden fünf Jahren

Tz. 175

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Voraussetzung für die Anwendung der sog Sanierungsklausel des § 8 Abs 4 S 3 KStG ist, dass die Kö den den Verlust verursachenden Geschäftsbetrieb "in den folgenden fünf Jahren" in einem nach dem Gesamtbild der wirtsch Verhältnisse vergleichbaren Umfang fortführt.

Das Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455) äußert sich nicht dazu, was unter "Fortführung" des den Verlust verursachenden Geschäftsbetriebs zu verstehen ist. Wie sind zB eine Produktumstellung oder eine (örtliche) Betriebsverlagerung bei der Anwendung des § 8 Abs 4 S 3 KStG zu werten? UE sind solche Einzelmaßnahmen für den Erhalt des Verlustabzugs grds ohne Relevanz (glA s Düll/Fuhrmann, DStR 2000, 1166, 1170). Stschädlich werden sie nur, wenn sie als Betriebseinstellung oder als Branchenwechsel zu werten sind (dazu s Tz 169). Eine Produktumstellung ist uE insbes dann als Betriebseinstellung bzw als Branchenwechsel zu werten, wenn die Verlust-Kap-Ges nur ein einziges Produkt hergestellt hat, sie dessen Produktion wegen Unrentabilität einstellt und zu einem anderen Produkt wechselt.

Tz. 176

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Zu Einzelfragen gilt uE Folgendes:

a)	Grds muss die Kö selbst – im Fall der Gesamtrechtsnachfolge: ihr Rechtsnachfolger – den den Verlust verursachenden Geschäftsbetrieb weiterführen. Die Ausführungen zu § 12 Abs 3 S 2 UmwStG (s § 12 UmwStG nF Tz 96ff) gelten hier entspr. Wird der Verlustbetrieb innerhalb des Fünf-Jahreszeitraumes auf andere Weise als durch Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger (zB durch Veräußerung oder im Wege der Einbringung durch Einzelrechtsnachfolge) übertragen, geht der Verlustabzug im Nachhinein verloren (s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455 Rn 22), und zwar in dem in Tz 181ff beschriebenen Umfang. Nichtfortführung ist auch die Veräußerung innerhalb eines Konzerns. Auch in diesen Fällen müssen natürlich die Voraussetzungen der S 1 bzw 2 des § 8 Abs 4 KStG (schädlicher AE-Wechsel, Zuführung von überwiegend neuem BV) erfüllt sein. Wegen des Fortführungserfordernisses bei Übergang des Betriebs durch Gesamtrechtsnachfolge (Verschmelzung, Spaltung) s § 12 UmwStG nF Tz 77ff. Nach Verw-Auff (s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455, Rn 22) geht der Verlustabzug auch dann in vollem Umfang verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur tw (zB ein Teilbetrieb) durch Einzelrechtsnachfolge übertragen wird. UE ist zweifelhaft, ob sich Letzteres mit der Gesamtbetrachtungsweise des Geschäftsbetriebs vereinbaren lässt. Aber auch dann, wenn man sich gegen die Verw-Auff entscheidet, kann die Übertragung eines Betriebsteils der Verlust-Kap-Ges im Wege der Einbringung durch Einzelrechtsnachfolge zu einer Verringerung der für die "Abschmelzens"-Prüfung (s Tz 162ff) maßgeblichen Größen des Umsatzes, des Auftragsvolumens und der Beschäftigtenzahl führen (s Düll/Fuhrmann, DB 2000, 1166, 1170). Das fünfjährige Weiterführungsgebot ist eine ges Voraussetzung innerhalb des Ausnahmetatbestands des § 8 Abs 4 S 3 KStG.
b)	Die fünf Jahre sind als Zeitjahre zu verstehen.
c)	Bei Organschaft ist die Fortführung des den Verlust verursachenden Geschäftsbetriebs grds für den Organkreis als Ganzes zu beurteilen. Anders bei vorvertraglichen Verlusten der OG; hier ist auf die OG selbst abzustellen.

Tz. 177

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

d)

Sonderprobleme können sich auch bei Holdinggesellschaften ergeben. Wenn bei der Holdinggesellschaft (MG) ein Verlust wegen einer Tw-Abschr auf eine TG-Beteiligung bzw wegen Refinanzierungsaufwendungen entstanden ist und die MG auf eine andere Kap-Ges verschmolzen wird, stellt sich die Frage, ob hinsichtlich des Fortführungserfordernisses iSd § 12 Abs 3 S 2 UmwStG (insoweit parallele Rechtslage in § 8 Abs 4 S 3 KStG),

aa)	auf den "Oberbau"abzustellen ist, dh ob es ausreicht, dass auf der Stufe der Übernehmerin der Betrieb der MG fortgeführt wird. Wenn ja: Alternative 1: Reicht abstrakt das Halten von Beteiligungen aus oder Alternative 2: muss die Übernehmerin die von der übertragenden Holdinggesellschaft konkret gehaltenen Beteiligungen mindestens fünf Jahre über den Verschmelzungsstichtag hinaus beibehalten?
bb)	ob auf die Betriebsfortführung bei der aktiv tätigen TG abzustellen ist.

Eigene Auff:

•	Ohne Organschaft muss die Übernehmerin die Summe der (konkreten) Beteiligungen in vergleichbarem Umfang fortführen (Lösung aa), Alt 2). Es reicht uE nicht aus, dass die Übernehmerin, abstrakt gesehen, auch eine Holdinggesellschaft ist.
•	Mit Organschaft geht uE der Verlustabzug bei der Verschmelzung grds nicht über, wenn der Geschäftsbetrieb der OG während der fünf Jahre nach dem Übertragungsstichtag nicht fortgeführt wird (Ausnahme uU wegen Gesamtbetrachtung des Organkreises).
•	Nach dem Urt des FG München v 01.02.2002 (EFG 2002, 713; ebenso hierzu s Urt des BFH v 22.10.2003, BStBl II 2004, 468) ist bei einer Holdinggesellschaft deren wirtsch Geschäftsbetrieb so lange nicht eingestellt, wie sie noch geschäftsleitend tätig ist. Beim Halten nur noch einer wertlosen Beteiligung is...