Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.5.6.5.2 Fortführung durch wen?

Tz. 96

Stand: EL 76 – ET: 12/2012

Dem Gesetzeswortlaut ist nicht eindeutig zu entnehmen, von wem der den Verlust verursachende Betrieb/Betriebsteil fortgeführt werden muss.

Die Fin-Verw (s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455 Rn 43) macht den Übergang des verbleibenden Verlustabzugs urspr davon abhängig, dass der den Verlust verursachende Betrieb/Betriebsteil von der Übernehmerin fortgeführt wird, dh eine Betriebsveräußerung durch diese ist als Nichtfortführung zu werten.

Nach dieser früheren Verw-Auff war der verschmelzungsbedingte Verlustübergang nachträglich zu versagen, wenn die Übernehmerin innerhalb des Fünfjahreszeitraums den Betrieb/Betriebsteil im Wege der Einzelrechtsnachfolge (zB Veräußerung, Einbringung im Wege der Einzelrechts nachfolge) übertragen hat. Das galt auch bei Übertragung auf eine MU-Schaft, ebenso bei ›konzerninternen‹ Einbringungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge.

Nicht als stschädliche Übertragung sah die Fin-Verw die Begründung einer Betriebsaufspaltung im Anschluss an die Verschmelzung an (s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455 Rn 44), ebenso nicht die Weiterübertragung des durch Verschmelzung übergegangenen, den Verlust verursachenden Betriebs(teils) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge im Anschluss an die Verschmelzung, wenn der Rechtsnachfolger den Betrieb/Betriebsteil fortführt.

Tz. 97

Stand: EL 76 – ET: 12/2012

Der BFH (s Urt des BFH v 27.05.2009, BStBl II 2010, 937) ist der Verw-Auff nicht gefolgt. Da der Gesetzeswortlaut sich nicht zur Person des Fortführungsverpflichteten äußert, reicht es nach Auff des BFH aus, wenn irgend jemand den den Verlust verursachenden Betrieb bzw Betriebsteil im Anschluss an die Verschmelzung während des vom Gesetz geforderten Zeitraums fortführt. Im Urt-Fall ging der Verlustbetrieb durch Verschmelzung über, wurde von der Übernehmerin während des anschließenden Fünfjahreszeitraums weiterveräußert und vom Erwerber fortgeführt.

Inzwischen wurde die Verw-Auff an die Rspr des BFH angepasst (s Schr des BMF v 04.10.2010, BStBl I 2010, 837).

Tz. 98

Stand: EL 68 – ET: 03/2010

Bereits das FG Bln (s Beschl des FG Bln v 03.05.2005, DK 2005, 465, mit Anm Schönfeld) hatte den verschmelzungsbedingten Übergang eines Verlustabzugs für den Fall bejaht, in dem iR einer Konzernumstrukturierung eine Verlust-GmbH im Wege der Seitwärtsverschmelzung rückwirkend auf eine Konzern-Zwischenholding verschmolzen wurde, die wiederum vor Eintragung der Verschmelzung einen Einbringungsvertrag hinsichtlich des Geschäftsbetriebs der Verlust-GmbH abschloss, und zwar unter der aufschiebenden Bedingung der Verschmelzung. Im Ergebnis erhielt dabei die übernehmende Kö den stlichen Verlustabzug und deren TG den den Verlust verursachenden Geschäftsbetrieb.

Tz. 99

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Der BFH (s Urt des BFH v 28.10.2009, BStBl II 2011, 315) hat in einem Fall den verschmelzungsbedingten Verlustübergang verneint, in dem eine MG, deren alleiniger Geschäftszweck das Halten der Beteiligung an ihrer einzigen TG war, abwärts auf ihre aktiv tätige TG verschmolzen wurde. Nach Auff des BFH führt die aktiv tätige Übernehmerin (TG) nicht den den Verlust verursachenden Geschäftsbetrieb der übertragenden MG (Holdingtätigkeit) weiter.

AA s Rödder (FR 1999, 1, 3), der die Fortführung der aktiven Tätigkeit der TG als ausreichend ansieht, ebenfalls aA s Rödder/Sedemund (Ubg 2009, 435) unter Hinw auf das Urt des BFH v 27.05.2009 (BStBl II 2010, 937; dazu s Tz 97), wonach es ausreicht, wenn irgend jemand den den Verlust verursachenden Betrieb fortführt. UE ist der mit BFH-Urt v 28.10.2009 entschiedene Sachverhalt nicht mit dem des BFH-Urt v 25.05.2009 vergleichbar, weil der Verlustbetrieb ›Holdinggesellschaft‹ nach der Verschmelzung nicht mehr existiert und folglich nicht fortgeführt werden kann.

UE kommt es auch dann nicht zum verschmelzungsbedingten Übergang nicht verbrauchter Verlustabzüge, wenn nach der Verschmelzung zwar der Betrieb der übertragenden Kap-Ges (Holdingtätigkeit) fortgesetzt wird, jedoch nicht mehr in dem von § 12 Abs 3 S 2 UmwStG (vor SEStEG) geforderten vergleichbaren Umfang.

Beispiel:

a) Sachverhalt:

b)

Stliche Beurteilung:

aa)

Bei der Aufwärtsverschmelzung der MG auf die GM geht ihr nicht verbrauchter Verlustabzug gem § 12 Abs 3 S 2 UmwStG aF auf die GM über, weil der den Verlust verursachende Betrieb (Verwaltung von drei Beteiligungen) unverändert von der GM fortgeführt wird.

bb)

Fraglich ist, ob bei der anschließenden Abwärtsverschmelzung von GM auf TG die nicht verbrauchten Verlustabzüge von MG und GM gem § 12 Abs 3 S 2 UmwStG aF auf die TG übergehen. Für die Prüfung der Frage, ob nach der Verschmelzung der den Verlust verursachende Betrieb noch in vergleichbarem Umfang fortgeführt wird, sind gegenüberzustellen:

–	der Betriebsumfang am stlichen Übertragungsstichtag (Vergleichsgröße I). Zwar ist durch die vorgelagerte Aufwärtsverschmelzung der MG auf die GM in der Bil der GM die MG-Beteiligung weggefallen; diese hat sich jedoch wertmäßig nur gegen die vorher von der MG verwalteten...