Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.1.3.4 Frist für die Antragstellung (§ 1a Abs 1 S 2 und 7 KStG)

Tz. 37

Stand: EL 115 – ET: 09/2024

Der Antrag ist nach § 1a Abs 1 S 2 KStG spätestens einen Monat vor Beginn des Wj zu stellen, ab dem die Besteuerung wie eine Kap-Ges erfolgen soll. Hierbei handelt es sich um eine sog Ausschlussfrist. Bei kj-gleichem Wj ist somit der Antrag spätestens bis zum 30.11. des Vorjahres zu stellen, ab dem die Option gelten soll. GlA s Rn 16 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212) und s Ott (DStZ 2021, 559, 560). Ausnahmen können sich aus § 108 Abs 3 AO ergeben. Eine rückwirkende Optionsausübung ist somit nicht möglich. Ebenso s Rickermann (DB 2021, 1035); s Adrian/Fey (StuB 2021, 309, 311); und s Nagel/Schlund (NWB 2021, 1874, 1875). Zweifelnd zur Anwendung des § 108 Abs 3 AO, da es sich um eine verfahrensrechtliche Frist handelt, s Zapf (BB 2021, 2711, 2717).

Leidel/Conrady (BB 2022, 663, 668) weisen (zur Rechtslage vor Inkrafttreten des WachstumschancenG) zutr darauf, dass es nicht möglich ist, nahtlos eine Kap-Ges identitätswahrend in eine optierende Pers-Ges formzuwechseln (s Tz 13).

Für VZ ab 2024 sieht § 1a Abs 1 S 7 Nr 2 KStG idF des WachstumschancenG dagegen vor, dass abw von § 1a Abs 1 S 2 KStG der Antrag im Fall eines Formwechsels einer Kö in eine Pers-Ges bis zum Ablauf eines Monats nach Anmeldung des Formwechsels beim zuständigen Reg von der Kö oder der Pers-Ges mit Wirkung für das bereits lfd Wj gestellt werden kann. Hierdurch erhalten die Kö oder die Pers-Ges, falls Letztere bereits zu diesem Zeitpunkt in das HReg eingetragen sein sollte, die Möglichkeit stlich ununterbrochen als KSt-Subjekt behandelt zu werden. Ertragstlich handelt es sich dabei um einen homogenen, nicht unter § 1 UmwStG fallenden Formwechsel einer Kö in eine Kö anderer Rechtsform iSd § 1 Abs 1 Nr 1 KStG. Ertragstliche Auswirkungen ergeben sich durch diesen Vorgang bei fristgerechter Antragstellung nicht, da es sich um ein stliches Nullum handelt, dh die stlichen Bw sind zwingend fortzuführen. GlA s Cordes/Glatthar (FR 2023, 681, 686) und s Herkens (GmbH-StB 2024,186, 188). Die §§ 3ff UmwStG bzw §§ 11ff UmwStG sind auf diesen Vorgang nicht anzuwenden. Auch für die Anwendung der Einbringungsfiktion nach § 1a Abs 2 S 1, 2 KStG iVm § 25 UmwStG ist in diesem Fall kein Raum (s Herkens, GmbH-StB 2024,186, 188). Damit unterliegen die Anteile an der optierenden Gesellschaft auch nicht der Sperrfrist gem § 22 Abs 1 UmwStG. Zu dem in § 1a Abs 4 S 7 KStG ges geregelten Umkehrfall der Umw der optierenden Gesellschaft während des Optionszeitraums in eine Kö iSd UmwStG (zB durch Verschmelzung, Spaltung oder Formwechsel) s Tz 160.

Die einschr Aussagen in Rn 16 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212) zu Umw-Fällen sind damit zumindest tw überholt.

Tz. 38

Stand: EL 115 – ET: 09/2024

Fraglich ist, ob auch neugegründete Pers-Ges einen Antrag auf Option stellen können. Da diese den Antrag nach dem insoweit eindeutigen Ges-Wortlaut frühestens mit der Eintragung in das HReg bzw das Partnerschaftsregister oder mit der Aufnahme des Betriebs des Handelsgewerbes nach § 1 Abs 2 HGB stellen können, kann die Monatsfrist von diesen Gesellschaften nicht eingehalten werden. Nach Auff von Nagel/Schlund (NWB 2021, 1874, 1875) sollte auch neugegründeten Gesellschaften eine Optionsmöglichkeit eingeräumt werden und hierfür die Monatsfrist im Wege eines BMF-Schr verkürzt werden. Auch Kelm/Rindermann/Hennrichs (WPg 2021, 1166, 1175), Röder (ZGR 2021, 681) und Zapf (NWB 2021, 3792, 3796) sprechen sich für eine Optionsmöglichkeit für neugegründete Gesellschaften aus. Bei Ablehnung einer Optionsmöglichkeit für neugegründete Gesellschaften, bliebe diesen wohl nur die Möglichkeit einer Wj-Umstellung bzw die Gründung mit einem abw Wj (s Mayer/Käshammer, NWB 2021, 1300, 1310; s Böhmer/Schewe, FR 2022, 69, 71; s Dreßler/Kompolsek, Ubg 2022, 1, 3; s Zapf, BB 2021, 2711, 2718; s Herkens, GmbH-StB 2022, 123,124; und s Frotscher, in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 25). Blöchle/Dumser (GmbHR 2022, 72, 74) weisen zutr darauf hin, dass auch in diesem Fall für das erste Rumpf-Wj von der Gründung bis zur Umstellung eine transparente Besteuerung erfolgt. Die FinVerw verlangt auch bei neu gegründeten Gesellschaften die Einhaltung der Frist (s Rn 16 des Schr des BMF v 10.11.2021, BStBl I 2021, 2212). Weiter s Ihle (Notar 2022, 42, 47). Krit hierzu s Dibbert/Dorn (DB 2021, 2525 und 2796, 2797) und s Wernberger/Wangler (DStR 2022, 1513, 1515).

Für VZ ab 2024 wurde die vorstehende Problematik durch das WachstumschancenG entschärft. Nach § 1a Abs 1 S 7 Nr 1 KStG idF des WachstumschancenG wird neu gegründeten Gesellschaften die Möglichkeit eingeräumt, den Antrag erst bis zum Ablauf eines Monats nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags zu stellen. Die Option beginnt in diesem Fall jedoch nicht erst mit der Eintragung der Pers-Ges in das maßgebende Register (HReg, Gesellschaftsreg oder Partnerschaftsreg), sondern bereits mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags (s Herkens, GmbH-StB 2024, 186, 188). Die Regelung bewirkt faktisch e...