Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.4 Nichtberücksichtigung von Veräußerungsverlusten, Teilwertabschreibungen uÄ (§ 8b Abs 3 S 3 KStG)

4.4.1 Allgemeines

Tz. 222

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Nach § 8b Abs 3 S 3 KStG idF des sog Korb II-Ges sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in § 8b Abs 2 KStG genannten Anteil entstehen, bei der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen. Vor seiner Änderung durch das sog Korb II-Ges bestand der Regelungsinhalt des § 8b Abs 3 KStG nur aus dem heutigen S 3.

§ 8b Abs 3 S 3 KStG regelt einerseits die "Kehrseite" des Abs 2. Da VG stfrei sind, bleiben insbes Veräußerungsverluste nach der Ges-Systematik stlich unberücksichtigt. Dies gilt auch für die GewSt (s Tz 143).

Entspr der Erweiterung des § 8b Abs 2 KStG durch das UntStFG und der erweiternden Auslegung des § 8b Abs 2 KStG durch die Fin-Verw ist auch der Anwendungsbereich des § 8b Abs 3 S 3 KStG entspr erweitert worden. Wegen Einzelheiten s Tz 161ff. Ebenfalls hierzu s Neu/Watermeyer (DStR 2002, 2101, 2102), s Frotscher (INF 2003, 457, 460), s M Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 355), s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 266b), s Herlinghaus (in R/H/N, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 292) und s Schwedhelm/Olbing/Binnewies (GmbHR 2002, 1157, 1159). Wegen der Anwendbarkeit des § 8b Abs 3 S 3 KStG auf Verluste der Kö, die daraus entstehen, dass eigene Anteile iRd Bedienung von Aktienoptionen an die Arbeitnehmer überlassen werden, s Tz 177.

Roser/Haupt (DStR 2009, 1677, 1681) wollen § 8b Abs 3 S 3 KStG insoweit nicht anwenden, als in früheren Jahren eine stwirksame Tw-Abschr auf die Anteile vorgenommen worden ist, diese nach § 8b Abs 2 S 4 KStG (s Tz 196ff) stpfl wieder rückgängig gemacht worden ist und anschließend wiederum eine Tw-Abschr erfolgt. UE ist eine solche Auslegung weder vom Wortlaut noch vom Telos der Norm gedeckt, da die Wertminderung in diesem Fall gerade nicht auf einen Zeitraum entfällt, in dem die Aufwendungen noch in voller Höhe abzb waren.

Tz. 223

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§ 8b Abs 3 S 3 KStG ist hingegen nicht anwendbar auf Gewinnminderungen, die nicht unter § 8b Abs 2 KStG entfallende Anteile betreffen (s Urt des BFH v 14.01.2009, BStBl II 2009, 674 und s Urt des FG München v 28.09.2009, EFG 2010, 257, wonach § 8b Abs 3 S 3 KStG nur die Berücksichtigung von substanzbezogenen bzw einmaligen Gewinnminderungen, die sich aus einer Wertminderung des Anteils ergeben bzw mit diesem selbst zusammenhängen, verbietet [s Tz 206]). Daher wird zB die Abschr einer Sachdarlehensforderung in den Fällen der Wertpapierleihe uE nicht von § 8b Abs 3 S 3 KStG erfasst. GlA s Urt des des BFH v 29.09.2021 (BStBl II 2023, 127, Az-BVerfG: 2 BvR 744/22), s Pfirrmann (BFH/PR 2022, 147), s Korn (NWB 2022, 901, 904), s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 266b), s Schnitger (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 424) und s Herlinghaus (in R/H/N, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 301). Rau (DStR 2009, 21, 24) geht hingegen davon aus, dass nur Tw-Abschr iR der "Kursspanne" stlich abzb sind, während Gewinnminderungen außerhalb des Kursrahmens nach § 8b Abs 3 S 3 KStG nabzb sind. UE verkennt Rau, dass der Verleiher während des Leihzeitraums idR stlich nicht AE ist. § 8b Abs 3 S 3 KStG ist uE jedoch anwendbar, wenn der Verleiher wirtsch Eigentümer der Anteile bleibt (s Tz 50). Zum Ansatz der Sachforderung mit dem Bw der hingegebenen Anteile s Schr des BMF v 09.07.2021 (BStBl I 2021, 1002 Rn 11), s Vfg der OFD Ffm v 17.02.2016 (DB 2016, 862), s Vfg des Bayerischen LSt v 20.07.2010 (DStZ 2010, 654), s Kraft/Edelmann (FR 2012, 889, 891, 892) und s Rau (DStR 2009, 21). Ebenso s Urt des BFH v 29.09.2021 (BStBl II 2023, 127, Az-BVerfG: 2 BvR 744/22). Zu den Rechtsfolgen, wenn die Wertpapierleihe als Realisationsvorgang zu werten wäre, s Rau (DStR 2009, 21, 23). Wegen weiterer Einzelheiten s Tz 50.

Tz. 224

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Im stlichen Fachschrifttum wird das in § 8b Abs 3 S 3 KStG geregelte Abzugsverbot kritisiert, weil es im Veräußerungs- und Liquidationsfall dazu führt, dass wirtsch entstandene Verluste nirgends abzb sind. Dazu s Grotherr (IWB F 3 Gr 1, 1709, 1716), s Crezelius (DB 2001, 221, 228), s Romswinkel (GmbHR 2003, 92 und GmbHR 2002, 1059, 1060), s Kanzler (FR 2003, 1, 8), s Kessler/Kahl (DB 2002, 2236, 2238), s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 261), s Herlinghaus (in R/H/N, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 289), s Kessler (FR 2011, 754) und s Leip (BB 2002, 1839, 1841). Generell krit zur Schlechterstellung der EK- gegenüber der FK-Überlassung s Kraft/Körner/Türksch (DB 2012, 2416, 2420). Günkel (WPg-Sonderheft 2003, 40) sieht hierin einen großen Nachteil der stlichen Rahmenbedingungen für Holdinggesellschaften in D gegenüber anderen Ländern. Spengel/Schaden (DStR 2003, 2192) und Lammers (DStZ 2011, 483, 488) halten das Abzugsverbot für verfassungswidrig. Herzig (DB 2003, 1459, 1467) kritisiert die Anwendung des § 8b Abs 3 S 3 KStG auf TG entfallende Liquidationsverluste der MG, wenn damit die Verluste stlich überhaupt nicht berücksichtigt werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Verluste der TG mit der Liquidation untergehen. Herzig fordert in Anlehnung an das niederländische StR eine Sicherstellung der Einmalberü...