Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.4.5 Zur Anwendung des § 8b Abs 3 S 3 KStG auf Anteile an Investmentfonds (§ 40a Abs 1 KAGG, § 8 Abs 2 InvStG aF)

Tz. 234

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Wegen der Rechtslage nach Inkrafttreten des InvStRefG ab dem VZ 2018 s Tz 38.

Eine dem § 40a Abs 1 S 2 KAGG entspr Regelung (s Tz 235) findet sich bis zum VZ 2017 in § 8 Abs 2 InvStG aF, das grds mit Wirkung ab dem VZ 2004 das bis dahin gültige KAGG und das AuslInvStG ersetzt hat. Hiervon werden Anteile an inl und ausl Investmentanteilen erfasst. Ebenfalls hierzu s Schultz/Halbig (DStR 2005, 1669, 1670).

Die Frage nach der Anwendung des § 8b Abs 3 S 3 KStG stellt sich nur in den Fällen, in denen die Tw-Abschr dem Grunde nach wegen einer dauernden Wertminderung zu berücksichtigen ist. Hierzu s Tz 228.

Zu Tw-Abschr auf Anteilsscheine an einem Sondervermögen von Kap-Anlagegesellschaften auch s Vfg der OFD Hannover v 25.04.2005 (DB 2005, 1194) und s Stoschek/Peter/Bittner (FR 2003, 941).

Wegen weiterer Einzelheiten s Tz 164ff.

Tz. 235

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Anteile an einem Investmentfonds sind keine Anteile iSd § 8b Abs 2 KStG (s Tz 164). Die Anwendung des § 8b Abs 2 KStG ergibt sich bei Anteilen an inl Investmentfonds aus § 40a KAGG, der vor der Änderung durch das sog Korb II-Ges nur den Abs 2, nicht hingegen den § 8b Abs 3 KStG und den § 8b Abs 4 KStG aF nennt. Fraglich ist, ob diese Vorschriften auch ohne ausdrückliche Erwähnung anwendbar sind. Der BFH (s Urt des BFH v 25.06.2014, BStBl II 2016, 699 und v 30.07.2014, BStBl II 2016, 701) verneint eine Anwendbarkeit des § 8b Abs 3 KStG. Ebenso s Urt des FG Münster v 22.05.2014 (EFG 2014, 1982, die eingelegte Rev wurde zurückgenommen, s Beschl des BFH v 26.11.2014, Az: I R 53/14), weiter s Schultz/Halbig (DStR 2005, 1669, 1670), s Gosch (BFH/PR 2014, 422), s Böhmer (ISR 2015, 13), s Lübbehüsen/Schmitt (DB 2003, 1696, 1700) und s Hagen (Ubg 2008, 337, 343). Ebenfalls hierzu s Urt des BFH v 28.10.2009 (BStBl II 2011, 229). Das BVerfG (s Urt des BVerfG v 17.12.2013, BGBl I 2014, 255 Rn 32) hat hingegen uE zutr eine andere Auslegung des Gesetzes nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Ebenso s Korn (NWB 2014, 657).

Der Ges-Geber hat auf die oa Unklarheit mit dem sog Korb II-Ges reagiert. Nach § 40a Abs 1 S 2 KAGG idF des sog Korb II-Ges sind auf Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit Anteilsscheinen an einem inl Wertpapier-Sondervermögen stehen, § 3c Abs 2 EStG und § 8b Abs 3 KStG anzuwenden, soweit die Gewinnminderungen auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an Kö usw entfallen.

Nach § 43 Abs 18 KAGG idF des sog Korb II-Ges ist die Neuregelung, die die bisherige Verw-Auff rückwirkend ges absichert, für alle VZ anzuwenden, soweit Festsetzungen noch nicht bestandskräftig sind. Nach der amtl Ges-Begr (s BT-Drs 15/1518) handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Klarstellung. Ebenfalls hierzu s Neu (EFG 2008, 990). AA s Urt des BVerfG v 17.12.2013 (BGBl I 2014, 255) wonach eine Anwendung der ges Neuregelung in den VZ 2001 und 2002 gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes verstößt. Zu der Entscheidung des BVerfG weiter s Birk (FR 2014, 338), s Müller (DB 2014, 635 ), s Angsten (IWB 2014, 237), s Wiese/Berner (DStR 2014, 1260) und s Nacke (NWB 2014, 2699), wonach ein schutzwürdiges Vertrauen bereits dann besteht, wenn das Gesetz vertretbar ausgelegt wird. Weiter s Urt des BFH v 25.06.2014 (BStBl II 2016, 699), v 30.07.2014 (BStBl II 2016, 701) und v 28.10.2009 (BStBl II 2011, 229).

Für den VZ 2003 hat der BFH dem BVerfG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob bei Veräußerungen im Mai 2003 ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot vorliegt (s Beschl des BFH v 23.10.2019, BStBl II 2020, 281, Az-BVerfG: 2 BvL 2/20). Hierzu s Treiber (BFH/PR 2020, 161), s Sprang (NWB 2020, 808) und s Bopp (StE 2020, 278). Bisher geht die Rspr von einer Anwendbarkeit der ges Neuregelung aus (s Urt des BFH v 13.02.2019, BStBl II 2019, 567 Rn 22 und s Urt des FG Ba-Wü v 29.11.2017, EFG 2018, 401, Rev-Az: IV R 19/17). Ebenso für Veräußerungen/Anteilsrückgaben ab dem 15.08.2003 s Urt des FG Münster v 09.03.2023 (EFG 2023, 1332, Rev-Az: I R 30/23). Schön (DStZ 2018, 653) vertritt hingegen die Auff, dass die bis zum 22.12.2003 aufgelaufenen Wertverluste bei der Gewinnermittlung der Stpfl unabhängig davon gewinnwirksam geltend gemacht werden können, ob sie vor diesem Stichtag durch Veräußerung oder Rückgabe realisiert worden sind oder lediglich hätten realisiert werden können. Dem ist uE im Hinblick auf das Urt des BFH v 11.04.2018 (BStBl II 2020, 201, Az-BVerfG: 2 BvR 2664/18) und den Ausführungen zur St-Verstrickung von BV (s Tz 214) nicht zuzustimmen.

Völlig offen erscheint, wie der unter § 8b Abs 3 S 3 KStG fallende Betrag bei anderen als Spezialfonds in der Praxis ermittelt werden soll. Im Zweifel muss die Ermittlung im Schätzungswege erfolgen. Die Fin-Verw geht davon aus, dass die Regelungen zum InvStG entspr anzuwenden sind (s Schr des BMF v 18.08.2009, BStBl I 2009, 931 Rn 164). Krit hierzu s Hellstern (DStR 2007, 1992), nach dessen Auff § 8b Abs 3 KStG nur auf den Betrag der Tw-Abschr bzw den Veräußer...