Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.4.6 Erstmalige Anwendung des § 8b Abs 3 S 3 KStG

Tz. 236

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Die erstmalige Anwendung des § 8b Abs 2 und 3 KStG ist in § 34 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG idF vor der Neufassung durch das Kroatien-StAnpG geregelt. Danach ist § 8b Abs 3 KStG auf ausl Beteiligungen idR bereits in 2001 anzuwenden, bei inl Beteiligungen idR erst ab 2002. AA s Mössner/Rouenhoff (IWB, D, Gr 4, 429). § 8b Abs 3 KStG enthält – anders als § 8b Abs 2 S 2 KStG 1999 – nicht nur für Veräußerungsverluste, sondern auch für Tw-Abschr ein Abzugsverbot. Nach Auff des EuGH (s Urt des EuGH v 22.01.2009, IStR 2009, 133) stellt es einen Verstoß gegen die Kap-Verkehrsfreiheit (Art 63 AEUV, Art 56 EG) dar, dass § 8b Abs 3 S 3 KStG bei einer inl MG, die zu weniger als 10 % an einer ausl TG beteiligt ist, früher in Kraft tritt, als bei der Beteiligung an einer inl TG. Ebenfalls hierzu s Gosch (BFH/PR 2009, 152). Zu dem Vorlage-Beschl des BFH s Trossen (GmbH-StB 2007, 266) und s Rehm/Nagler (GmbHR 2007, 992 und GmbHR 2008, 68). Dementspr hat der BFH entschieden, dass § 8b Abs 3 S 3 KStG im VZ 2001 auf Ausl-Beteiligungen nicht anwendbar ist (s Urt des BFH v 22.04.2009, BStBl II 2011, 66). Weiter hierzu s Beschl des BFH v 08.06.2010 (BFH/NV 2010, 1863), s ZwischenUrt des FG Köln v 10.02.2010 (EFG 2010, 1163, die eingelegte NZB wurde zurückgenommen, s Beschl des BFH v 12.10.2010 – Az: I B 66/10), s Urt des FG Münster v 15.03.2012 (Az: 9 K 2139/07 K, F, die eingelegte Rev wurde als unzulässig verworfen, s Beschl des BFH v. 21.05.2014 – Az: I R 66/12) und s Urt des FG Köln v 24.02.2011 (EFG 2011, 1651, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 11.03.2012 – Az: I R 40/11). Ebenfalls hierzu s Lausterer/Bindl (DB 2010, 1556), s Grieser (BB 2011, 1819) und s Neu (EFG 2010, 1166). In seinem Urt v 28.10.2009 (BStBl II 2011, 229) hat der BFH einen Verstoß gegen die Kap-Verkehrsfreiheit bei Beteiligungen an Investmentfonds jedenfalls für Beteiligungen von unter 10 % bejaht. Ebenso zu § 8 Nr 5 GewStG s Urt des BFH 06.03.2013 (BStBl II 2015, 349) (s Tz 61) und zu § 34 Abs 4 S 3 und 4 KStG aF s Urt des BFH v 06.03.2013 (BStBl II 2013, 707). Nach geänderter Verw-Auff ist § 8b Abs 3 S 3 KStG im VZ 2001 im Hinblick auf die zwischenzeitliche Rspr des EuGH (s Tz 307) grds auch nicht mehr auf Beteiligungen an Drittstaatengesellschaften anwendbar (s Schr des BMF v 03.05.2016, BStBl I 2016, 478). Hierzu auch s Lange (DB 2016, 1284). Bei sog ausschüttungsbedingten Gewinnminderungen kann sich ein Abzugsverbot aus § 8b Abs 6 KStG aF ergeben (s Schr des BMF v 03.05.2016, BStBl I 2016, 478). Ebenso s Urt des BFH v 19.07.2017 (BStBl II 2020, 237, die eingelegte Verf-Beschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, s Beschl des BVerfG v 22.05.2019, StEd 2020, 39) und s Urt des FG Ddf v 22.08.2014 – Az: 11 K 2946/11 F. Hierzu auch s Patzner/Nagler (IStR 2014, 731), s de Weerth (DB 2014, 2252) und s Spies (ISR 2014, 338).

Zur Anwendung der oa Rspr bei Fondsanteilen s Schr des BMF v 25.07.2016 (BStBl I 2016, 763). Weiter s Urt des BFH v 29.09.2021 (BStBl II 2023, 127, Az-BVerfG: 2 BvR 744/22), v 28.10.2009 (BStBl II 2011, 229), v 30.07.2014 (BStBl II 2016, 701) und s Urt des Nds FG v 26.11.2015 (EFG 2016, 832), s Urt des FG Nbg v 05.11.2019 (EFG 2020, 1530, Rev-Az: I R 6/20) und s Urt des Nds FG v 24.05.2023 (StEd 2023, 471, Rev-Az: I R 41/23). Ebenfalls hierzu s Faller/Dackweiler (DB 2016, 1965), s Köhler (DStR 2016, 1895) und s Meinhardt/Sperlich (NWB 2014, 446).

Die oa Urt sind alle zu Fällen von Tw-Abschr ergangen. UE sind die oa Grundsätze auch bei der Berücksichtigung von Veräußerungsverlusten entspr anzuwenden. Dies entspr auch der Verw-Auff (s Schr des BMF v 03.05.2016, BStBl I 2016, 478 und s Kurzinformation der OFD Rheinland v 14.05.2012, IStR 2012, 632 sowie v 08.03.2013, StEd 2013, 284).