Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.2 Veräußerung der Anteile an der übertragenden Körperschaft und Rückerwerb der Anteile an der übernehmenden Personengesellschaft

Tz. 78

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Ein nicht iSd § 17 EStG beteiligter AE veräußert seine im PV gehaltenen Anteile vor der Verschmelzung der Kap-Ges auf eine Pers-Ges an einen anderen AE der Kap-Ges. In zeitlichem Zusammenhang mit der Verschmelzung der Kap-Ges auf die Pers-Ges tritt der veräußernde AE in einem 2. Schritt in die Pers-Ges ein, indem er entweder MU-Anteile ›zurückerwirbt‹ oder den erzielten Veräußerungspreis als Kap-Einlage in die Pers-Ges einlegt. Im wirtsch Ergebnis kauft er damit seine vor der Verschmelzung ›veräußerten‹ Anteile zurück. Nach Auff der Fin-Verw (s Schr des BMF v 25.03.1998, BStBl I 1998, 268, Tz 05.17) ist hierin ein Missbrauch iSd § 42 AO zu sehen. Das BMF-Schr äußert sich, um eine gezielte Ausnutzung einer gesetzten Frist zu verhindern, nicht dazu, was unter ›zeitlichem Zusammenhang‹ zu verstehen ist. Bei nur tw ›Rückerwerb‹ der Anteile soll § 42 AO nach Verw-Auff insges angewendet werden.

Liegt ein Missbrauchsfall iSd § 42 AO vor, ist die Umwandlung nach der Verw-Auff so zu behandeln, als seien die Veräußerung und der Rückerwerb der Anteile nicht erfolgt, mit der Folge, dass für den nicht iSd § 17 EStG beteiligten AE, da er an der Umwandlung teilnimmt, vor In-Kraft-Treten des StSenkG nach § 7 UmwStG aF voll stpfl Kap-Erträge und nach In-Kraft-Treten des StSenkG nach § 7 UmwStG nF zur Hälfte stpfl Kap-Erträge zu ermitteln sind. Maßgebend für die Höhe der Beteiligung ist dabei uE die Beteiligung am Nenn-Kap vor der Veräußerung der Anteile. Für den erwerbenden AE ist die Beteiligungsquote maßgebend die vor dem Erwerb der Anteile bestand.

Nach In-Kraft-Treten des § 50c Abs 11 EStG 1999 wird das oa Modell in der Praxis kaum vorkommen, da bei dem Erwerber iRd Umwandlung der Sperrbetrag nach § 50c Abs 11 EStG 1999 das Übernahmeergebnis nach § 4 Abs 5 UmwStG erhöht.

Nach In-Kraft-Treten des StSenkG ist fraglich, ob das Modell für die Stpfl noch vorteilhaft ist, da,

•	wenn der Anteil unter der Geltung des Anrechnungsverfahrens erworben worden ist, sich ein Sperrbetrag iSd § 50c EStG 1999 auch noch 10 Jahre nach In-Kraft-Treten des StSenkG über die Erhöhung des Übernahmeergebnisses nach § 4 Abs 5 UmwStG nF bei dem erwerbenden AE auswirkt (s § 4 UmwStG nF Tz 79);
•	durch die Absenkung der Beteiligungsgrenze in § 17 EStG auf 1 % der Anwendungsbereich des § 7 UmwStG nF nur noch gering sein dürfte (s § 7 UmwStG nF Tz 6) und
•	sich die AK auf die Beteiligung in den Fällen eines Übernahmeverlusts überhaupt nicht mehr auswirken und in den Fällen eines Übernahmegewinns nur noch bei natürlichen Personen als AE zur Hälfte auswirken (s § 4 UmwStG nF Tz 138 ff und s § 4 UmwStG nF Tz 149 ff).