Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.2.8.3 Einbringung durch eine gewerbliche Mitunternehmerschaft

Tz. 242a

Stand: EL 63 – ET: 06/2008

Die Einbringung des Betriebs durch eine Pers-Ges gehört grds nicht zum Gewerbeertrag, ab 2002 ist jedoch § 7 S 2 GewStG zu beachten (s § 20 UmwStG (SEStEG) Tz 289).

Tz. 242b

Stand: EL 63 – ET: 06/2008

Gleiches gilt, wenn eine gew tätige oder geprägte MU-Schaft ihren Teilbetrieb in eine Kap-Ges gem § 20 Abs 1 S 1 UmwStG zu Zwischenwerten oder Tw einbringt (s § 20 UmwStG (SEStEG) Tz 290 mit Beispiel).

Tz. 242c

Stand: EL 63 – ET: 06/2008

Bringt eine gew MU-Schaft gem § 20 Abs 1 S 1 UmwStG ihren MU-Anteil in eine Kap-Ges ein, gehört ein Einbringungsgewinn nicht zum Gewerbeertrag der MU-Schaft, wenn der stliche Übertragungsstichtag (s § 20 Abs 7 und 8 UmwStG) vor dem 01.01.2002 liegt (s Abschn 39 Abs 1 S 2 Nr 1 S 12 GewStR). Bei einer Einbringung nach dem 31.12.2001 ist der Einbringungsgewinn allerdings gem § 7 S 2 Nr 2 GewStG idF des UntStFG gewstpfl (s § 20 UmwStG (SEStEG) Tz 291).

Tz. 242d

Stand: EL 63 – ET: 06/2008

Eine GewSt-Pflicht im Fall der Einbringung eines (Teil-)Betriebs oder MU-Anteils besteht insoweit nicht, als der Einbringungsgewinn anteilig auf stille Reserven von im MU-Anteil enthaltenen Anteilen an Kap-Ges entfällt, die gem § 8b KStG, § 3 Nr 40 EStG (tw) stfrei sind (s Tz 238; s Behrens/Schmitt, BB 2002, 860).

Tz. 242e

Stand: EL 63 – ET: 06/2008

Anmerkung:

Die hier in den Tz 242 ff vertretene Auff zur GewSt-Pflicht ab 2002 ist nicht zweifelsfrei. Denn infolge eines gesetzestechnischen Versehenes ist durch das Solidarpaktfortführungsgesetz (SFG) v 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3955) in Art 11 § 7 S 2 GewStG geändert worden und somit die Regelung in § 7 S 2 GewStG idF des UntStFG durch ›Überschreiben‹ wieder ›außer Kraft gesetzt‹ worden. Denn ausweislich des Eingangssatzes in Art 11 erfolgt die Änderung des GewStG durch das SFG auf der Grundlage der letzten Gesetzesänderung iRd UntStFG. Dass hier ein offensichtlich ungewollter Fehler des Gesetzgebers vorliegt, ergibt sich insbes aus dem zeitlichen Ablauf der Gesetzgebungsverfahren (UntStFG und SFG) und dem Inhalt der Regelung in § 7 S 2 GewStG idF des SFG. Denn es sollte allein der bisherige § 7 S 2 GewStG (Verweis auf § 5a EStG) um einen Verweis auf § 8 Abs 1 S 2 KStG ergänzt werden. Durch die Einfügung eines neuen S 2 in § 7 GewStG durch das UntStFG war § 7 S 2 GewStG aF jedoch mittlerweile zu § 7 S 3 GewStG geworden. Eine ges Klarstellung erfolgt durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des StBAG und zur Änderung von St-Gesetzen v 23.07.2002 (BGBl I 2002, 2715; BStBl I 2002, 714). In Art 5 des Gesetzes wird § 7 GewStG so geändert, dass die urspr Regelung des § 7 S 2 GewStG idF des UntStFG, die durch das SFG ›überschrieben‹ worden ist, wieder eingeführt wird (so auch die Begründung des Gesetzgebers, s BT-Drs 14/8887). Es bleibt bei der erstmaligen Anwendung auf Übertragungsvorgänge nach dem 31.12.2001. Eine Rückwirkungsproblematik oder ein Vertrauensschutztatbestand in Bezug auf ab dem 01.01.2002 und vor der Verkündigung des Fünften Gesetzes zur Änderung des StBAG und zur Änderung von St-Gesetzen (so) verwirklichte Einbringungs- oder Veräußerungssachverhalte ergeben sich uE nicht (ausführlich dazu s Urt des FG Bremen v 07.02.2007, EFG 2007, 1720, nrkr, Az des BFH: IV R 29/07). Denn für den Stpfl war von vornherein (dh zu Beginn des Erhebungszeitraums 2002) erkennbar, dass es sich um ein gesetzestechnisches (redaktionelles) Versehen handelte, das einer ges Korrektur bedurfte. Aus diesem Grund konnte sich daher kein Vertrauen auf Bestand der alten Regelung ergeben.