Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.3.2 Anwendung des § 8 Abs 3 S 2 und Abs 7 KStG beim Organträger – § 15 S 1 Nr 4 S 2 KStG

Tz. 95b

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Nach § 15 S 1 Nr 4 S 2 KStG sind, wenn in dem dem OT zugerechneten Einkommen (der OG) Verluste aus Dauerverlustgeschäften iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG enthalten sind, § 8 Abs 3 S 2 KStG und § 8 Abs 7 KStG bei der Ermittlung des Einkommens des OT anzuwenden. Nach der Rspr des BFH (s Urt v 09.11.2016, BStBl II 2017, 498) sind für die Verluste der OG aus begünstigten Dauerverlustgeschäften auf Ebene des OT die Rechtsfolgen einer vGA – unter Anwendung des § 8 Abs 7 KStG – nicht zu ziehen. Dass das Ges (auch) eine Anwendung des § 8 Abs 3 S 2 KStG auf Ebene des OT anordnet, sieht der BFH als sprachliche Ungenauigkeit an, da es ja gerade darum gehe, infolge der Anwendung des § 8 Abs 7 KStG beim OT bei diesem die Anwendung des § 8 Abs 3 S 2 KStG auszuschließen und damit die stliche Privilegierung bestimmter Tätigkeiten auf beiden Ebenen sicherzustellen.

§ 15 S 1 Nr 4 S 2 KStG stellt allein auf die Art der Geschäfte der OG ab, während § 15 S 1 Nr 5 S 2 auch an die pers Verhältnisse bei der OG anknüpft; hierzu s Tz 99a.

Auch für die Anwendung des § 8 Abs 7 KStG sieht § 15 S 1 Nr 4 KStG somit die Anwendung der sog Bruttomethode (hierzu s Tz 20ff) vor.

Die Anwendung des § 8 Abs 7 KStG auf Ebene des OT führt dazu, dass für diesen eigenständig zu prüfen ist, ob er die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift erfüllt. § 8 Abs 7 KStG richtet sich (ohne weitere pers Voraussetzungen) an BgA und (bei Vorliegen zusätzlicher pers Voraussetzungen) an bestimmte Kap-Ges als OT.

Ist OT ein BgA, so ist nach § 15 S 1 Nr 4 S 2 KStG auf die ihm zugerechneten Dauerverlutgeschäfte der OG § 8 Abs 7 KStG daher ohne weiteres anzuwenden (ebenso s Frotscher in F/D, KStG, § 15 Rn 142a). Die Fin-Verw verlangt jedoch, dass auch in diesem Fall die Verluste aus den Dauerverlustgeschäften ausschl von dem BgA getragen werden (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 31). Diese Voraussetzung ist zB nicht erfüllt, wenn an der OG eine Minderheitsbeteiligung von nicht-öff-rechtlichen AE besteht, die OG an diese Minderheitsgesellschafter Ausgleichszahlungen leistet und die Höhe der Ausgleichszahlungen durch die Dauerverlustgeschäfte gemindert wird (s Frotscher in F/D, KStG, § 15 Rn 142a und s § 8 Abs 7 KStG Tz 63). Hierzu ebenso s Tz 95d.

Ist OT dagegen eine Kap-Ges, so muss diese zur Anwendung des § 8 Abs 7 KStG auch die pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfüllen, dh die Mehrheit der Stimmrechte muss unmittelbar oder mittelbar auf jur Pers d öff Rechts entfallen und ausschl diese AE müssen die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen (ebenso s Neumann in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 15 Rn 41; s Rödder/Liekenbrock, in R/H/N, KStG, § 15 Rn 142; s Dallwitz, in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 15 Rn 252; und s Frotscher in F/D, KStG, § 15 Rn 142a).

Die Voraussetzung des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG, dass ausschl die öff-rechtlichen AE die Verluste aus den Dauerverlustgeschäften tragen müssen, ist zB nicht erfüllt, wenn an dem OT eine Minderheitsbeteiligung von nicht-öff-rechtlichen AE besteht, der OT GA (auch) an diese Minderheitsgesellschafter leistet und die Höhe der GA durch die Dauerverlustgeschäfte gemindert wird (s § 8 Abs 7 KStG Tz 59b ff).

Sind die pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG beim OT nicht erfüllt, sind die Einkommensminderungen aus der Dauerverlusttätigkeit der OG beim OT nach § 8 Abs 3 S 2 KStG außerbilanziell zu korrigieren.