Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.3.3 Prüfung der Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG (auch) bei der Organgesellschaft?

Tz. 95c

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Ob darüber hinaus auch die OG (bei der es sich ja um eine Kap-Ges handeln muss) die pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfüllen muss, ist str (abl s Neumann in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 15 Rn 41; s Rödder/Liekenbrock in R/H/N, KStG, § 15 Rn 142; und s Schiffers, DStZ 2018, 417). Nach dem Wortlaut des § 15 S 1 Nr 4 S 1 KStG setzt die Anwendung des § 8 Abs 3 S 2 KStG und § 8 Abs 7 KStG auf der Ebene des OT nur voraus, dass die OG Dauerverlustgeschäfte iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausübt, nicht jedoch, dass die OG auch die pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfüllt (hierzu s auch den insoweit anderen Wortlaut des § 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG). Nach Frotscher (in F/D, KStG, § 15 Rn 142a) muss auch die OG die pers Voraussetzungen für die Anwendung des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfüllen, da sonst die Organschaft den Anwendungsbereich der Vorschrift erweitern würde. Nach Dallwitz (in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 15 Rn 246) müssen die Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG auch bei der OG erfüllt sein, da anderenfalls die Anordnung der Nichtanwendung dieser Vorschrift bei der OG als Rechtsfolge keinen Sinn hätte.

UE dürfte die Voraussetzung, dass die Mehrheit der Stimmrechte (auch) an der OG auf öff-rechtliche AE entfällt, idR erfüllt sein, wenn OT ein BgA ist oder an einer Kap-Ges als OT eine solche Mehrheit der Stimmrechte besteht, da dem OT nach § 14 Abs 1 S 1 Nr 1 S 1 KStG ja seinerseits die Mehrheit der Stimmrechte an der OG zustehen muss (ebenso s Frotscher in F/D, KStG, § 15 Rn 142a, s § 8 Abs 7 KStG Tz 56; und s das nachfolgende Bsp).

Beispiel:

Eine OG tätigt begünstigte Dauerverlustgeschäfte iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG. Es besteht die im Folgenden dargestellte Beteiligungsstruktur (die Stimmrechte entspr der Höhe der Beteiligung am Stamm-Kap). Die Verluste aus Dauerverlustgeschäften werden ausschl von den öff-rechtlichen AE getragen.

§ 8 Abs 3 S 2 und Abs 7 KStG sind auf der Ebene der OG nicht anzuwenden. Daher ist das um den Verlust aus dem Dauerverlustgeschäft geminderte Organeinkommen dem OT zuzurechnen (s Tz 95). Nach hM haben an der OG die öff-rechtlichen AE nicht die Mehrheit der Stimmrechte inne; die über die OT-GmbH gehaltenen Stimmrechte der jur Pers d öff Rechts B werden insoweit nicht mitgerechnet, da diese an der die Beteiligung vermittelnden OT-GmbH nicht die Mehrheit der Stimmrechte innehat (s § 8 Abs 7 KStG Tz 57; ebenso s Frotscher in F/D, KStG, § 15 Rn 142a). Dennoch ist uE die Anwendung des § 8 Abs 3 S 2 und Abs 7 KStG auf Ebene des OT zu prüfen, da die OG Dauerverlustgeschäfte getätigt hat. Es ist daher zu prüfen, ob der OT (bzw dessen AE) die pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfüllt. Diese Voraussetzung ist hier zumindest hinsichtlich des Innehabens der Mehrheit der Stimmrechte durch öff-rechtliche AE nicht erfüllt (hierzu s § 8 Abs 7 KStG Tz 55ff). Auf Ebene des OT kann die von der OG ausgeübte Tätigkeit daher nicht als begünstigtes Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG beurteilt werden. UE liegt daher iHd stlichen Verlusts aus dem Dauerverlustgeschäft eine vGA der OT-GmbH an ihren öff-rechtlichen AE vor, da das Dauerverlustgeschäft in dessen Interesse unterhalten wird (hierzu s auch Urt des BFH v 22.08.2007, BStBl II 2007, 951).

Dieser Bsp-Fall ist uE auch ein Argument dafür, dass die Rechts-Auff zutr ist, nach der mittelbare Beteiligungen für die Ermittlung der Höhe der Stimmrechte nur dann zu berücksichtigen sind, wenn die öff Hand an der bzw den vermittelnden Gesellschaft(en) eine Stimmenmehrheit besitzt (s § 8 Abs 7 KStG Tz 57). Bei einer anderen Betrachtungsweise, dh wenn man die durchgerechnete Beteiligung der jur Pers d öff Rechts B an der OG-GmbH (im oa Bsp 28 %) mit berücksichtigen würde, läge hinsichtlich der OG-GmbH eine Stimmrechtsmehrheit der öff-rechtlichen AE vor. An der OT-GmbH hat dagegen unstr der nicht-öff-rechtliche AE die Mehrheit der Stimmrechte. Ein begünstigtes Dauerverlustgeschäft wäre daher auf Ebene des OT zu verneinen, obwohl die OG, die dieses Geschäft tats getätigt hat, alle Voraussetzungen hierfür erfüllt.

Tz. 95d

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Ferner muss auch auf Ebene der OG der Verlust ausschl von deren (unmittelbaren oder mittelbaren) öff-rechtlichen AE getragen werden (ebenso s Tz 95b). Das ist zB dann nicht der Fall, wenn an der OG eine Minderheitsbeteiligung von nicht-öff-rechtlichen AE besteht, die OG an diese Minderheitsgesellschafter Ausgleichszahlungen leistet und die Höhe der Ausgleichszahlungen durch die Dauerverlustgeschäfte gemindert wird (s Frotscher in F/D, KStG, § 15 Rn 142a und s § 8 Abs 7 KStG Tz 63).