Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.4.3 Der schädliche Beteiligungserwerb nach § 8c Abs 1 S 1 KStG

5.4.3.1 Allgemeines

Tz. 56

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Als schädlichen Beteiligungserwerb, der den vollständigen Untergang des bis dahin noch nicht genutzten Verlustabzugs zur Folge hat, bezeichnet § 8c Abs 1 S 1 KStG den mehr als 50%igen Erwerb der Anteile am gezeichneten Kap, der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an der Verlust-Kö. Die Motivation für den Beteiligungserwerb ist unerheblich. Es kann sich dabei auch um einen zwangsweisen Erwerb aufgr eines Pflichtangebots nach § 29 Abs 2, § 35 Abs 2 WpÜG handeln.

Tz. 57

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Die Versagung des Verlustabzugs nach § 8c Abs 1 KStG knüpft nicht an die Veräußerung von mehr als 50 % der Anteile an der Verlustgesellschaft innerhalb einer Fünfjahresfrist an, sondern an einen mehr als 50%igen Beteiligungserwerb durch einen Erwerber, diesem nahestehende Pers oder durch Pers, die einem sog Erwerberkreis zugehören (dazu s Tz 98). Dh die Vorschrift greift nicht, wenn ein Veräußerer mehr als 50 % der Beteiligung an unterschiedliche (nicht einander nahestehende und auch nicht zu einem sog Erwerberkreis gehörende) Pers veräußert, wenn keiner der Erwerber alleine mehr als 50 % der Beteiligung erwirbt.

Tz. 58

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

St-schädlich ist auch die Anteilsveräußerung durch mehrere Altgesellschafter, die sich beim Anteilserwerber auf mehr als 50 % addiert. Andererseits führt selbst eine 100%ige Anteilsveräußerung durch den bzw die Altgesellschafter nicht zur Anwendung des § 8c Abs 1 KStG, wenn die Anteile an mehrere Erwerber veräußert werden, von denen keiner mehr als 50 % erwirbt und wenn die Erwerber nicht einander nahestehend oder einem sog Erwerberkreis zuzurechnen sind (dazu s Tz 95ff und s Tz 114ff).

Tz. 59

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Hinsichtlich der stlichen Behandlung der Rückabwicklung eines st-schädlichen Beteiligungserwerbs ist zu unterscheiden:

• Erfolgt die Rückabwicklung wegen einer Leistungsstörung mit zivilrechtlicher Wirkung, insbes wegen des späteren Eintritts einer bereits im Kaufvertrag geregelten auflösenden Bedingung oder wegen Anfechtung, bleiben für die Anwendung des § 8c Abs 1 KStG sowohl die ursprg Anteilsübertragung als auch die spätere Rückübertragung unberücksichtigt (glA s Frotscher, in F/D, § 8c KStG Rn 27a).
• Erfolgt die Rückabwicklung ohne Vorliegen einer Vertragsstörung, dh aus freien Stücken, liegen zwei schädliche Beteiligungserwerbe (mit unterschiedlichen Erwerbern) vor.

Dazu s auch van Lishaut (FR 2008, 789, 797); s Lang (in B/W, § 8c KStG Rn 81); und s Möhlenbrock (Ubg 2008, 595, 599).

Tz. 60

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Werden die Anteile an der Verlust-Kö durch eine MU-Schaft erworben, ist diese der unmittelbare Erwerber (s das zu § 8 Abs 4 KStG ergangene Urt des BFH v 20.08.2003, BStBl II 2004, 614, weiter s Rn 25 des BMF-Schr v 28.11.2017). Wechseln die Gesellschafter der Pers-Ges, kann ein st-schädlicher mittelbarer Erwerb vorliegen. Auch die Übertragung der Anteile an der Verlust-Kö aus dem Gesamthandsvermögen der Pers-Ges in das Sonder-BV ihrer Gesellschafter oder umgekehrt kann zur Anwendung des § 8c Abs 1 KStG führen (s Rn 11 des BMF-Schr v 28.11.2017, weiter s Tz 212). Anders bei Übertragung der Anteile aus dem Einzelunternehmen oder dem PV eines Gesellschafters in dessen Sonder-BV oder umgekehrt.

Umstritten ist, ob auch Anwachsungsvorgänge zu einem (mittelbaren) Beteiligungserwerb iSv § 8c Abs 1 KStG führen (dazu s Tz 84).

Tz. 61

Stand: EL 108 – ET: 12/2022

Nach Rn 25 des BMF-Schr v 28.11.2017 sind bei einer vermögensverwaltenden Pers-Ges gem § 39 Abs 2 Nr 2 AO die Anteile an der Verlust-Kö anteilig den Gesellschaftern zuzurechnen (s jedoch Tz 83). Nach Auff von Klemt (DB 2008, 2100) ist aus dieser Rn des BMF-Schr für den Fall des Beteiligungserwerbs an "jungen innovativen" Unternehmen durch Venture Capital Fonds (= vermögensverwaltende KG) zu folgern, dass nicht der Fonds in der Rechtsform der KG, sondern dessen (unter 50 % beteiligte) Gesellschafter die Anteile an der Verlust-Kö erwerben, was sE – uE unzutr – die Nichtanwendung des § 8c Abs 1 KStG zur Folge hat. Klemt (DB 2008, 2100, 2102) sieht, obwohl auch er sich eine stärkere Gleichausrichtung von Interessen als in einem solchen Fall kaum vorstellen kann, in dieser Rn des BMF-Schr eine Selbstbindung der Fin-Verw idS, dass die Gesellschafter des Venture Capital

Fonds nicht als eine Gr von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen iSd § 8c Abs 1 S 2 KStG anzusehen sind. Klemt (s DB 2008, 2100) geht sogar soweit, dass er wegen der Aussage in der Rn 25 des BMF-Schr v 28.11.2017, die durch das MoRaKG v 12.08.2008 (BGBl I 2008, 1672) eingefügte Regelung des § 8c Abs 2 KStG als entbehrlich ansieht, weil sE bereits § 8c Abs 1 KStG in diesen Fällen nicht greift. UE hindert es die in Rn 25 des BMF-Schr v 28.11.2017 niedergelegte Verw-Auff zur Transparenz einer vermögensverwaltenden Pers-Ges keineswegs, die hinter der Pers-Ges stehenden Gesellschafter als Erwerbergr iSd § 8c Abs 1 S 2 KStG zu qualifizieren (s Tz 114ff).

Fraglich erscheint, ob der Wech...