Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.5.6.3 Fortführung ... in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang

5.5.6.3.1 Allgemeines

Tz. 77

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

§ 12 Abs 3 S 2 UmwStG nennt als Voraussetzung für den Übergang des verbleibenden Verlustabzugs, dass der Betrieb(steil), der den Verlust verursacht hat, über den Verschmelzungsstichtag hinaus ›in einem nach dem Gesamtbild der wirtsch Verhältnisse vergleichbaren Umfang‹ in den folgenden fünf Jahren fortgeführt wird. Diese Zusatzvoraussetzung hat ihr Vorbild im öUmGrStG (dazu s Dötsch, DB 1997, 2090 und 2144).

Tz. 78

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Das nach § 12 Abs 3 S 2 UmwStG maßgebliche Gesamtbild der wirtsch Verhältnisse bezieht sich auf den fortzuführenden Betrieb bzw Betriebsteil. Beim Vergleich des Betriebsumfangs und wohl auch bei der Abgrenzung der Verlustquellen soll ein Gesamtbild gewürdigt werden statt nur auf Einzelkriterien abzustellen (s rkr Urt des FG Berlin-BB v 15.07.2009, EFG 2009, 2074). Danach kann der Verlustabzug auf die übernehmende Kö übertragen werden, wenn zB bei der Vergleichsgröße ›Zahl der Arbeitnehmer‹ zu stark abgeschmolzen wurde, die anderen Vergleichsgrößen jedoch deutlich ›im grünen Bereich‹ liegen. Widmann (in W/M, § 12 UmwStG Rn 657) will die einzelnen Messgrößen je nach Art des Unternehmens unterschiedlich gewichten.

Nach Auff des FG Berlin-BB (s rkr Urt des FG Berlin-BB v 15.07.2009, EFG 2009, 2073) sind die Voraussetzungen des § 12 Abs 3 S 2 UmwStG nicht erfüllt, wenn ein Handelsunternehmen nach Einstellung jeglicher Handelstätigkeit auf ein anderes Unternehmen verschmolzen wird und weder der Warenbestand noch der Kundenstamm übergehen, sondern an einen Dritten veräußert werden. Danach prägen weder ein Betriebsgrundstück noch die Lieferantenverträge, wenn diese nicht einzigartig sind, den Betrieb eines Handelsunternehmens.

Tz. 79

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Die Abschmelzprüfung auf der Stufe der übernehmenden Kap-Ges ist relativ leicht zu bewerkstelligen, wenn die Übernehmerin den durch Verschmelzung auf sie übergegangenen Betrieb organisatorisch getrennt von ihrem eigenen Betrieb weiterführt.

Schwieriger bis hin zu im Einzelfall nicht mehr durchführbar wird die Abschmelzprüfung, wenn die Betriebsteile insges oder in Teilbereichen zusammengelegt, neu strukturiert und/oder gestrafft werden. Hier muss ggf auf innerbetriebliche Rechenwerke, wie zB die Kostenstellenrechnung, zurückgegriffen werden (s Düll/Fuhrmann, DStR 2000, 1166).

Tz. 80

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Bei einer GmbH & Co KG ist hinsichtlich der Abschmelzprüfung auf die Tätigkeit der Kpl-GmbH abzustellen (s Urt des FG Köln v 06.02.2001, EFG 2001, 698, rkr).

5.5.6.3.2 Betriebseinstellung/-veräußerung oder Branchenwechsel vor dem Verschmelzungsstichtag

Tz. 81

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Voraussetzung für den verschmelzungsbedingten Übergang eines Verlustabzuges ist, dass der den Verlust verursachende Betrieb(steil) über den stlichen Übertragungsstichtag hinaus noch mindestens fünf Jahre in vergleichbarem Umfang fortgeführt wird. Eine den Übergang eines verbleibenden Verlustabzugs ermöglichende Betriebsfortführung in einem nach dem Gesamtbild der wirtsch Verhältnisse vergleichbaren Umfang liegt nicht vor, wenn die vormalige Tätigkeit des den Verlust verursachenden Betriebs faktisch zum Erliegen kommt. Der Fortbestand einzelner WG des AV und die Chance, die Tätigkeit später ggf wieder aufnehmen zu können, reichen nicht aus (s Urt des BFH v 05.05.2010, BFH/NV 2011, 71). Wegen der Verkleinerung im Vorfeld der Verschmelzung s Tz 85.

Wenn die übertragende Kö den den Verlust verursachenden Betrieb oder Betriebsteil bereits vor dem Verschmelzungsstichtag eingestellt oder veräußert hat, kann der insoweit entstandene Verlust von der Übernehmerin nicht genutzt werden (s Tz 87).

Der Übergang eines verbleibenden Verlustabzugs setzt voraus, dass der den Verlust verursachende Betrieb bzw Betriebsteil bei der Überträgerin am stlichen Übertragungsstichtag tats noch vorhanden ist, denn die Übernehmerin kann etwas nicht mehr Vorhandenes auch nicht fortführen (s das zur Abspaltung ergangene Urt des BFH v 14.03.2012, DB 2012, 1248).

Das ist uE zB dann der Fall, wenn eine ehemals aktiv tätige Kap-Ges einige Jahre vor der Verschmelzung ihre ehemalige Tätigkeit einstellt und lediglich noch bestehende Pensionsverpflichtungen abwickelt. UE gehen, wenn die ›Pensionsabwicklungs-Kap-Ges‹ später auf eine andere Kap-Ges verschmolzen wird, weder die in der Zeit der aktiven Tätigkeit eingetretenen Verluste noch diejenigen aus der Zeit der Abwicklung der Pensionsverpflich tungen nach § 12 Abs 3 S 2 UmwStG auf die Übernehmerin über. Die zuerst ausgeübte Tätigkeit wird nicht fortgeführt und die bloße Abwicklung von bestehenden Pensionsverpflichtungen ist uE kein Betrieb iSd § 12 Abs 3 S 2 UmwStG mehr. Ähnlich s Urt des BFH v 05.06.2003 (BStBl II 2003, 822) in einem Fall, in dem sich die Tätigkeit des ehemaligen Verlustunternehmens darauf beschränkte, mit Hilfe von Subunternehmern oder unter Einsatz ausgeliehener bzw nur formal beschäftigter Arbeitnehmer Gewährleistungsverpflichtungen aus früher bearbeiteten Aufträgen auszuführen. Bei einer Holdinggesellschaft ist deren Geschäftsbetrieb eingestellt, wenn sie nur noch eine wertlose...