FG Hamburg Beschluss vom 20.10.1999 - V 137/99

Leitsatz (redaktionell)

1. Zum Verhältnis von Bescheidänderung zu Bescheidaufhebung

2. Rechtsfolgen der Versäumung der Antragsfrist nach § 68 FGO

Normenkette

EStG §§ 4, 11; FGO §§ 68-69, 55

Tatbestand

I.

Bei der Astin fand für die Jahre 1991-1993 eine Außenprüfung gemäß § 194 Abs. 2 AO statt. Die Außenprüfung umfaßte tatsächlich offenbar auch das Jahr 1990. Der Prüfer stellte fest, daß die Astin in den Jahren 1988 ein Mehrfamilienhaus mit 4 Wohnungen gekauft, anschließend in Eigentumswohnungen aufgeteilt und diese in den Jahren 1988 bis 1993 veräußert habe. Zudem hat sie 1989 eine Eigentumswohnung in Timmendorfer Strand erworben und 1991 weiterverkauft (vgl. Bp-Bericht Tz. 1.03). Der Prüfer kam deshalb unter anderem zu dem Schluss, dass die Astin seit 1988 einen gewerblichen Grundstückshandel betreibe. Er ermittelte die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für die Streitjahre nach § 4 Abs. 3 EStG. Dass die Astin, die bestreitet, gewerbliche Einkünfte erzielt zu haben, ihr Wahlrecht, den Gewinn nach § 4 Abs. 3 zu ermitteln, ausgeübt hat, ist nicht erkennbar. Die von der Astin als Vermietungseinkünfte erklärten Einkünfte hat der Prüfer den Einkünften aus Gewerbebetrieb zugerechnet. Eine AfA hat er nicht angesetzt, weil seines Erachtens die Grundstücke zum Umlaufvermögen gehören. Bei der Ermittlung der Einkünfte nach § 4 Abs. 3 EStG hat der Prüfer die gesamten Anschaffungskosten von knapp 900 000 DM im Jahre 1990 als Aufwand berücksichtigt, obwohl die Anschaffungskosten nach § 11 EStG bereits in den Jahren 1988 bzw. 1989 abgeflossen sind. Eine Ermittlung der gewerblichen Einkünfte unter Anwendung der Grundsätze des § 4 Abs. 1 EStG würde im Streitjahr 1993 voraussichtlich eine Reduzierung des Gewinns aus Gewerbebetrieb um 357 468 DM (Anschaffungskosten des 1993 veräußerten Objekts), vermindert um die nahezu vollständige Auflösung der bisher berücksichtigten Gewerbesteuerrückstellung von 60 007 DM nach sich ziehen.

Der Ag erließ auf der Grundlage des Außenprüfungsberichts am 26.11.1996 einen gem. § 164 Abs. 2 AO geänderten Einkommensteuerbescheid für 1993 sowie einen erstmaligen Gewerbesteuermeßbetrags- und Gewerbesteuerbescheid. Gegen beide erhob die Astin erfolglos Einspruch. Die auf die Einspruchsentscheidung vom 19.2.1997 erhobene Klage ist vor dem erkennenden Senat anhängig (V 62/97).

Nachdem im Einkommensteuerbescheid 1995 vom 05.01.1998 ein Gesamtbetrag der Einkünfte von ./. 60 009 DM ermittelt worden war, erteilte der Ag am 26.01.1998 einen nach § 10d EStG geänderten ESt-Bescheid 1993 und berücksichtigte dementsprechend einen Verlustrücktrag von 60 009 DM (Bl. 38 FGA V 62/97).

Am 11.02.1998 erging ein geänderter Einkommensteuerbescheid 1995 (Bl. 42 aaO), in dem nur noch ein Verlust-Rücktragsvolumen von 28 908 DM ausgewiesen war. Daraufhin änderte der Ag am 19.2.1998 den ESt-Bescheid 1993 nochmals und berücksichtigte nunmehr nur noch 28 908 DM als Verlustrücktrag (Bl. 50 aaO).

Im ersten Änderungsbescheid für 1993 vom 26.01.1998 heißt es unter „Erläuterung”:

„Dieser Bescheid tritt an die Stelle des angefochtenen Bescheids vom 26.11.1996. Der Einspruch ist hierdurch nicht erledigt; das Verfahren wird fortgesetzt. Eines weiteren Einspruches bedarf es nicht.”

Im zweiten Änderungsbescheid für 1993 vom 19.02.1998 heißt es an eben dieser Stelle:

„Dieser Bescheid ändert den mit der Klage angefochtenen Bescheid vom 26.11.1996. Sie können innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Bescheids beim Finanzgericht beantragen (§ 68 der Finanzgerichtsordnung), diesen Bescheid zum Gegenstand des Verfahrens zu machen; ein Einspruch erübrigt sich dann. Wird weder Einspruch eingelegt noch der Antrag nach § 68 der Finanzgerichtsordnung gestellt, wird mit Ablauf der Rechtsbehelfsfrist ihre Klage unzulässig.”

Die Änderung des ESt-Bescheides 1995 vom 19.2.1998 mit der Folge eines geringeren Verlustrücktrags beruhte auf einer (unrichtigen) Feststellung der Besteuerunggrundlagen der Grundstücksgemeinschaft H/G (Bl. 45 aaO), die inzwischen auf Einspruch korrigiert worden ist (Bl. 48 aaO). Der Ag hat daraufhin den ESt-Bescheid 1993 vom 19.2.1998 erneut geändert und wiederum einen Verlustrücktrag von 60 009 DM berücksichtigt. Der Änderungsbescheid vom 10.8.1999 ist mit dem Bescheid vom 26.01.1998 inhaltlich identisch.

Der streitbefangene Gewerbesteuermeßbetrags- und Gewerbesteuerbescheid 1993 war durch die geschilderten Änderungen im Einkommensteuerbereich nicht betroffen und blieb unverändert.

Die Astin hatte zunächst unter dem Az. V 54/99 einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt, ohne zuvor einen entsprechenden Antrag bei der Behörde gestellt zu haben. Dieser Antrag ist durch Beschluß vom heutigen Datum als unzulässig abgewiesen worden.

Der Ag hatte im Verlauf dieses Verfahrens die Vollziehung des ESt-Bescheids 1993 mit Verfügung vom 9.3.1999 unter der auflösenden Bedingung ausgesetzt, dass bis zum 26.03.1999 eine „geeignete” Sicherheitsleistung erbracht wird. Eine Sicherheitsleistung ist nicht erbracht worden.

Mit Schreiben vom 16.05.1999 ...