Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, ... / 5. Gewinne, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist

Rz. 43

^{[Autor/Stand]} Wurmfortsatz von § 8 Abs. 1 Nr. 9. Der Anwendungsbereich des § 11 wird dadurch wesentlich eingeschränkt, dass die Gewinne aus den o.g. drei Vorgängen (vgl. Anm. 29, 39, 42) gleichzeitig Zwischeneinkünfte sein müssen. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn die Gewinne i.S. von § 8 Abs. 1 Nr. 9 als passiv einzustufen sind. § 11 ist insoweit im Lichte des § 8 Abs. 1 Nr. 9 auszulegen. Es handelt sich um eine Folgevorschrift zu § 8 Abs. 1 Nr. 9. Von Bedeutung ist dabei, dass auch § 8 Abs. 1 Nr. 9 die Anteilsveräußerung, die Liquidation einer anderen Gesellschaft sowie die Herabsetzung des gezeichneten Kapitals bei einer anderen Gesellschaft als drei selbständig nebeneinander stehende Vorgänge behandelt, die gleichermaßen geeignet sind, Einkünfte aus passivem Erwerb auszulösen. Dies ist allerdings nur dann der Fall, wenn die Untergesellschaft, auf die sich die in § 8 Abs. 1 Nr. 9 und in § 11 genannten drei Vorgänge beziehen, zumindest einer der in § 7 Abs. 6a genannten Tätigkeiten (= Gesellschaft mit Kapitalanlagecharakter) entweder im laufenden Kalender- oder Wirtschaftsjahr oder in den vorangegangenen Kalender- oder Wirtschaftsjahren nachgegangen ist (vgl. Anm. 49). Hat die Untergesellschaft sowohl in dem laufenden als auch in den vorangegangenen (sieben) Kalender- oder Wirtschaftsjahren keine Tätigkeiten mit Kapitalanlagecharakter ausgeübt, so gehört der hier interessierende Gewinn zu den Einkünften aus aktivem Erwerb mit der Folge, dass auch § 11 nicht tangiert ist. Insoweit muss es zulässig sein, die in der Rechtsfolge der Vorschrift genannten zeitlichen Kriterien (vgl. Anm. 53) innerhalb deren Tatbestandsvoraussetzungen sinngemäß anzuwenden. Hat die Untergesellschaft entweder (sowohl) in dem laufenden oder (als auch) in den vorangegangenen (sieben) Kalender- oder Wirtschaftsjahren eine Tätigkeit mit Kapitalanlagecharakter ausgeübt, so ist der Gewinn nicht automatisch den Zwischeneinkünften zuzuordnen. Vielmehr ist aus der Sicht des § 8 Abs. 1 Nr. 9 die Frage zu beantworten, ob und inwieweit der Veräußerungsgewinn im Zeitpunkt der Veräußerung auf Wirtschaftsgüter der anderen Gesellschaft entfällt, die anderen als den in § 7 Abs. 6a bezeichneten Tätigkeiten dienen und ob der Stpfl. dies nachgewiesen hat. Soweit der Veräußerungsgewinn auf derartige Wirtschaftsgüter entfällt, stellt er keine Zwischeneinkünfte mit der Folge dar, dass auch § 11 keine Anwendung findet. Nur dann und insoweit, als der Veräußerungsgewinn auf Wirtschaftsgüter entfällt, deren Veräußerungsgewinn im Zeitpunkt der Veräußerung noch den in § 7 Abs. 6a genannten Tätigkeiten dient oder der Stpfl. das Gegenteil nicht nachweisen kann, ist der Gewinn den Zwischeneinkünften mit der Folge der Anwendung auch des § 11 zuzuordnen. In der Praxis wird es besonders schwierig sein, einen (fortbestehenden) Gegenwartsbezug zu einer nur in der Vergangenheit ausgeübten Tätigkeit aus passivem Erwerb herzustellen. Es ist jedenfalls zulässig, wenn die Untergesellschaft vor der Anteilsveräußerung ihre Tätigkeit i.S. des § 7 Abs. 6a einstellt und geltend macht, dass der Veräußerungsgewinn nach Einstellung nicht mehr auf Wirtschaftsgüter entfallen kann, die in der Vergangenheit entsprechenden Tätigkeiten dienten. Auf die Kommentierung des § 8 Abs. 1 Nr. 9 wird insoweit verwiesen (vgl. § 8 Anm. 301 ff.). Schwierigkeiten werden auch die Nachweispflichten machen (vgl. § 8 Anm. 298, 299).

Rz. 44

^{[Autor/Stand]} Veräußerung einer unmittelbaren Beteiligung und Zwischeneinkünfte in einer mittelbaren Beteiligung. Veräußert eine ausl. Obergesellschaft Anteile an einer ausl. Untergesellschaft, so ist es denkbar, dass nicht die ausl. Untergesellschaft, sondern eine weitere ihr nachgeschaltete Enkelgesellschaft Tätigkeiten i.S. des § 7 Abs. 6a ausübt, die den Wert der Beteiligung der Obergesellschaft an der Untergesellschaft erhöhen. § 8 Abs. 1 Nr. 9 Halbs. 2 dehnt den Bereich der Zwischeneinkünfte für diesen Fall in dem Sinne aus, dass sich die Untergesellschaft die schädliche Tätigkeit der Enkelgesellschaft wie eine eigene zurechnen lassen muss. § 11 knüpft nahtlos an diese Regelung an. Für die Anwendung der Vorschrift reicht es aus, dass die ausl. Obergesellschaft für einen bestimmten Gewinn "Zwischengesellschaft" ist (vgl. § 8 Anm. 307). Der Charakter der Zwischengesellschaft kann sich insoweit auch aus § 8 Abs. 1 Nr. 9 Halbs. 2 ergeben.

[Autor/Stand] Autor: Wassermeyer, Stand: 01.06.2018

[Autor/Stand] Autor: Wassermeyer, Stand: 01.06.2018