Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, ... / (6) Anwendung von § 8 Abs. 1 Nr. 6 (Vermietung und Verpachtung)

Rz. 138

^{[Autor/Stand]} Vermietung und Verpachtung grds. aktive Tätigkeit. Auch die Vermietung und Verpachtung ist im Grundsätzlichen eine aktive Tätigkeit (vgl. § 8 Anm. 216 ff.).

Rz. 139

^{[Autor/Stand]} Ausnahme: Lizenzierung von Rechten. Von diesem Grundsatz macht § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a die erste Ausnahme, indem die Überlassung der Nutzung von Rechten, Plänen, Mustern, Verfahren, Erfahrungen und Kenntnissen als passive Tätigkeit qualifiziert wird (vgl. § 8 Anm. 220 f.). Hat also die ausländische Gesellschaft aus der Lizenzierung von Rechten entsprechende Einkünfte erzielt, gelten diese Einkünfte als passiv. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Stpfl. nachweist, dass die ausländische Gesellschaft die Ergebnisse eigener Forschungs- oder Entwicklungsarbeit auswertet, die ohne Mitwirkung eines Stpfl., der gem. § 7 an der Gesellschaft beteiligt ist, oder einer einem solchen Stpfl. i.S. des § 1 Abs. 2 nahestehenden Person unternommen wurde (vgl. § 8 Anm. 222). Der Stpfl. trägt also die Beweislast dafür, dass die ausländische Gesellschaft die lizenzierten Rechte in vollem Umfange selbständig entwickelt hat. Bereits die geringste Mitwirkung eines unbeschränkt Stpfl., der gem. § 7 an der ausländischen Gesellschaft beteiligt, oder eine diesem nahestehende Person i.S. des § 1 Abs. 2, vereitelt diesen Nachweis. Über die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 1 (vgl. Anm. 117 ff.) wird zusätzlich auch die Mitwirkung einer Person i.S. des § 2 sowie einer ihr nahestehenden Person i.S. des § 1 Abs. 2 als schädlich qualifiziert.

Rz. 140

^{[Autor/Stand]} Praktische Relevanz von Lizenzeinkünften. Die Lizenzeinkünfte gehören endlich zu der Gruppe von Einkünften, die im Rahmen von § 5 Abs. 1 Satz 1 über eine relativ hohe praktische Relevanz verfügen.^[4] Die Beschränkung des § 5 Abs. 1 Satz 1 auf nicht ausländische Einkünfte führt zwar zu einer gewissen Eingrenzung des Problems. In der Praxis stammt aber eine deutliche Zahl der aufgegriffenen Fälle aus dem Bereich der Lizenzeinkünfte. Der Klassiker ist dabei, dass eine (niedrig besteuerte) ausländische Gesellschaft über Rechte verfügt, die im Inland gegen Zahlung von Lizenzgebühren zur Nutzung überlassen werden. Typischerweise hat die Gesellschaft ihren Sitz sogar in demselben Wegzugsstaat wie die Person i.S. des § 2. Die Rechte sind entweder (ggf. steuerpflichtig) auf die ausländische Gesellschaft übertragen worden (zB durch Verkauf) oder die Person i.S. des § 2 bzw. eine ihr nahestehende Person (zB eine von ihm beherrschte Beteiligungsgesellschaft) hat an der Entwicklung des Rechts bei der ausländischen Gesellschaft mitgewirkt. Ist das Recht in ein inländisches Buch oder Register eingetragen (zB Patent- oder Markenregister) oder erfolgt die Verwertung in einer inländischen Betriebsstätte bzw. Einrichtung, dann handelt es sich bei den daraus resultierenden Einkünften um nicht ausländische Einkünfte (arg. ex § 34 d Nr. 7 EStG; vgl. § 2 Anm. 126), die die Aktivitätserfordernisse des § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a nicht erfüllen. Selbst wenn der 15 %ige Steuerabzug nach § 50 a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 EStG nicht durch ein DBA oder die Zins- und Lizenzgebührenrichtlinie gehindert sein sollte, dürfte in Abhängigkeit von der Besteuerung im Ausland sowie der im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Recht stehenden tatsächlichen Aufwendungen die zusätzlich notwendige Niedrigbesteuerung i.S. des § 8 Abs. 3 gegeben sein (dazu näher Anm. 157 f.).

Rz. 141

^{[Autor/Stand]} Ausnahme: Vermietung von Grundstücken. Eine weitere Ausnahme von den aktiven Vermietungstätigkeiten macht § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b für den Fall der Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken, es sei denn, der Stpfl. weist nach, dass die Einkünfte daraus nach einem DBA steuerbefreit wären, wenn sie von den unbeschränkt Stpfl., die gem. § 7 an der ausländischen Gesellschaft beteiligt sind, unmittelbar bezogen worden wären (vgl. § 8 Anm. 226 ff.). Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 1 (vgl. Anm. 117 ff.) führt dazu, dass der Nachweis theoretisch auch für solche Vermietungseinkünfte erbracht werden kann, die bei einem unmittelbaren Bezug durch Personen i.S. des § 2 nach einem DBA steuerbefreit wären.

Rz. 142

^{[Autor/Stand]} Praktische Relevanz von Einkünften aus Immobilienvermietung. Dieser Nachweis ist innerhalb von § 5 Abs. 1 Satz 1 deshalb ein theoretischer, weil über die Beschränkung auf nicht ausländische Einkünfte praktisch nur Einkünfte aus der Vermietung von inländischem Grundbesitz relevant sind (arg. ex § 34 d Nr. 7 EStG; vgl. § 2 Anm. 126).^[7] Führt aber § 5 Abs. 1 Satz 1 dazu, dass für die Person i.S. des § 2 so getan werden muss, als sei diese unbeschränkt steuerpflichtig, dann kann diese sich für unmittelbar bezogene Einkünfte aus der Vermietung inländischen Grundbesitzes nicht auf die Steuerbefreiung nach einem DBA berufen. Bei einem Inländer, der inländischen Grundbesitz vermietet, fehlt es schlicht an dem grenzüberschreitenden Bezug.^[8] Man kann auch nicht argumentieren, es sei zwischen der (fiktiven) unbeschränkten Steuerpflicht und der ...