Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, ... / bb) Besonderheiten im Zusammenhang mit der Anwendung bzw. Nichtanwendung einzelner Vorschriften

(1) Anwendung von § 8 Abs. 1 Nr. 1 (Land- und Forstwirtschaft)

Rz. 123

^{[Autor/Stand]} Land- und Forstwirtschaft stets aktiv. In vollem Umfange aktiv ist stets der Bereich der Land- und Forstwirtschaft (vgl. § 8 Anm. 52 ff.). Erzielt die ausländische Gesellschaft daher Einkünfte aus diesem Bereich, so kommt eine Anwendung von § 5 Abs. 1 Satz 1 nicht in Betracht.

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld, Stand: 01.10.2011

(2) Anwendung von § 8 Abs. 1 Nr. 2 (Industrielle Tätigkeit)

Rz. 124

^{[Autor/Stand]} Industrielle Tätigkeit stets aktiv. Stets aktiv sind auch die Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Montage von Sachen, die Erzeugung von Energie sowie das Aufsuchen und die Gewinnung von Bodenschätzen gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 (vgl. § 8 Anm. 66 ff.). Auch insoweit wird die Anwendung von § 5 Abs. 1 Satz 1 in der Praxis keine große Rolle spielen.

Rz. 125

^{[Autor/Stand]} Besonderheiten bei der Herstellung immaterieller Wirtschaftsgüter. Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass die Aktivität des § 8 Abs. 1 Nr. 2 auf die Herstellung von "Sachen" beschränkt ist. Im Kontext des § 5 Abs. 1 Satz 1 spielt dies deshalb eine große Rolle, weil sich hier entscheidende Abgrenzungsfragen zur Lizenzierung von Rechten stellen, die gem. § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a nur eingeschränkt als aktive Tätigkeit zu qualifizier ist. So stellt sich zB die Frage, ob die Herstellung von Software unter § 8 Abs. 1 Nr. 2 subsumiert werden kann. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, ob man Software als "Sache" begreift. Unter Zugrundelegung der zivilrechtlichen Wertungen des § 90 BGB, wonach Sachen nur körperliche Gegenstände sind, müsste man diese Frage eigentlich verneinen. Nach der Rspr.^[3] und nach Auffassung der Finanzverwaltung^[4] soll aber zumindest die auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen sein, deren endgültige Überlassung gegen einmaliges Entgelt zur freien Verfügung zivilrechtlich einen Kaufvertrag und damit steuerlich einen veräußerungsähnlichen Vorgang begründet.^[5] Als Standardsoftware werden solche Softwaresysteme verstanden, die einen klar definierten Anwendungsbereich abdecken und als vorgefertigte Produkte erworben werden können (zB MS-Office). Damit bliebe lediglich für die Herstellung von Individualsoftware ein entsprechender Anwendungsbereich. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass sie im Gegensatz zur Standardsoftware gezielt für den Einsatz bei einem Kunden bzw. Unternehmen entwickelt wird. Die Lizenzierung von Individualsoftware ist damit allein nach Maßgabe von § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a aktiv (vgl. Anm. 139 f.).

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld, Stand: 01.10.2011

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld, Stand: 01.10.2011

[3] So implizit BFH v. 27.2.2002 – I R 62/01, BFH/NV 2002, 1142; FG München v. 23.5.2001 – 1 K 3026/97, EFG 2001, 1374.

[4] OFD München v. 28.5.1998, DB 1998, 1307.

[5] Zur zivilrechtlichen Rechtslage vgl. BGH 15.11.2006 – XII ZR 120/04, NJW 2007, 2394; v. 22.12.1999 – VIII ZR 299/98, BGHZ 143, 307, jeweils mwN; aus dem Schrifttum vgl. nur Heinrichs/Ellenberger in Palandt70, § 90 BGB Rz. 2; Weidenkaff in Palandt70, § 433 BGB Rz. 9, jeweils mwN; zur abkommensrechtlichen Qualifikation vgl. Wassermeyer in D/W, Art. 12 OECD-MA Rz. 64 ff., mwN.

(3) Anwendung von § 8 Abs. 1 Nr. 3 (Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen)

Rz. 126

^{[Autor/Stand]} Betrieb von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen grds. aktiv. Grds. aktiv ist gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 auch der Betrieb von Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen (vgl. § 8 Anm. 86 ff.), die für ihre Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb unterhalten (vgl. § 8 Anm. 99 ff.).

Rz. 127

^{[Autor/Stand]} Ausnahme: Kein überwiegenden Geschäfte mit bestimmten Personen. Dies gilt allerdings nur, wenn die Geschäfte nicht überwiegend mit unbeschränkt Stpfl., die nach § 7 an der ausländischen Gesellschaft beteiligt sind, oder solchen Stpfl. i.S. des § 1 Abs. 2 nahe stehenden Personen, betrieben werden (vgl. § 8 Anm. 104 ff.). Aufgrund der von § 5 Abs. 1 Satz 1 angeordneten fiktiven Prüfung (vgl. Anm. 117 ff.) gilt abweichend von der allgemeinen Hinzurechnungsbesteuerung die Besonderheit, dass auch Personen i.S. des § 2 in den Kreis der schädlichen Geschäftspartner aufgenommen werden. Wäre nämlich die Person i.S. des § 2 – wie es das Gesetz will – unbeschränkt steuerpflichtig, dann wären entsprechende Geschäfte zwischen ihr und dem Kreditinstitut bzw. dem Versicherungsunternehmen schädlich. Gleiches gilt für Personen, die der Person i.S. des § 2 nahestehend i.S. des § 1 Abs. 2 sind. Daraus folgt aber nicht, dass Geschäfte mit unbeschränkt Stpfl. und diesen nahestehenden Personen unschädlich wären. Vielmehr ist es so, dass die Personen i.S. des § 2 und diesen nahestehenden Personen den Kreis der schädlichen Geschäftspartner erweitern. Dies kann die merkwürdige Konsequenz haben, dass dann, wenn erst durch das Hinzutreten der Personen i.S. des § 2 und diesen nahestehenden Personen die Kredit- und Versicherungstätigkeit der ausländischen Gesellschaft passiv i.S. von § 8 Abs. 1 Nr. 3 wird, zwar nicht bei den unbeschränkt Stpfl. die Voraussetzungen der Hinzurechnungsbesteuerung erfüllt sind, wohl aber bei den Personen i.S. des § 2 eine Zurech...