Prof. Dr. Dr. h.c. Franz Wassermeyer, Dipl.-Kfm. Jens Schönfeld
Rz. 349
§ 8 Nr. 9 Halbs. 3 betrifft die Berücksichtigung von Beteiligungsveräußerungsverlusten innerhalb der Hinzurechnungsbesteuerung. Erzielt eine ausländische Gesellschaft einen Verlust aus der Veräußerung eines Anteils an einer ihr nachgelagerten Gesellschaft, so haben die Steuerinländer ein Interesse daran, diese Verluste mit anderen Zwischeneinkünften aus passivem Erwerb gem. § 10 Abs. 3 Satz 5 ausgleichen zu können. Der Gesetzgeber hat jedoch diese Möglichkeit eingeschränkt. Die Verlustberücksichtigung wird nur dann zugelassen, wenn der Stpfl. nachweist, dass der Verlust auf Wirtschaftsgüter entfällt, die Tätigkeiten i.S. von § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. b einer REIT AG oder Tätigkeiten i.S. des § 7 Abs. 6 a dienen. Hier wiederholen sich alle zum Halbs. 1 besprochenen Rechtsfragen spiegelbildlich. Der Verlust ist als ein Nettobetrag zu verstehen, weshalb einem Veräußerungserlös Betriebsausgaben zuzuordnen sind (vgl. Anm. 297). Der Verlust kann gleichermaßen durch eine Veräußerung (vgl. Anm. 298 ff.), durch eine Liquidation (vgl. Anm. 308 ff.) oder durch eine Herabsetzung des Nennkapitals (vgl. Anm. 314) ausgelöst sein. Gegenstand des Verlustes muss der Anteil an einer anderen Gesellschaft sein (vgl. Anm. 304 ff.). Es bedarf einer Zuordnung des Verlustes (Nettobetrag) zu den Wirtschaftsgütern der Gesellschaft (vgl. Anm. 320 ff.), an der der veräußerte Anteil besteht. Insoweit ist auf den Zeitbezug besonders zu achten (vgl. Anm. 321). Das Wort "soweit" lässt auch eine teilweise Berücksichtigung des Verlustes zu (vgl. Anm. 318). Entschließt man sich zu einer teleologischen Reduktion des Nachweiserfordernisses für Gewinne aus der Veräußerung von bestimmten Anteilen bzw. Wirtschaftsgütern (Inland, Hochbesteuerung, Beteiligungsquote etc. – vgl. Anm. 306), dann muss dies spiegelbildlich auch für Verluste gelten.
Rz. 350
Verluste aus Auflösung der anderen Gesellschaft. Die obigen Ausführungen in Anm. 308 ff.gelten entsprechend.
Rz. 351
Verluste aus Herabsetzung des Kapitals der anderen Gesellschaft. Die Ausführungen in Anm. 314 gelten entsprechend.
Rz. 352
Nachweiserfordernis. Der Halbs. 3 nennt ausdrücklich das Nachweiserfordernis. Deshalb gelten die Ausführungen zu Anm. 315 ff. entsprechend. Von besonderer Bedeutung ist das Wort "insoweit". Es lässt zu, dass ein Veräußerungsverlust teilweise berücksichtigt wird. Insoweit gelten die Ausführungen zu Anm. 300 f. entsprechend. Im Falle eines (nicht in demselben Wirtschaftsjahr ausgleichsfähigen) passiven Veräußerungsverlustes stellt sich allerdings die unter dem Gesichtspunkt der Feststellungsverjährung wesentliche Frage, ob der Nachweis für Zwecke der Verlustfeststellung innerhalb der Feststellungsfrist erbracht werden muss. Die Frage, wann der Nachweis zu erbringen ist, ist im Grundsatz in Anm. 319 besprochen. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, ob man eine Feststellung der Verluste für erforderlich hält, um über § 10 Abs. 3 Satz 5 AStG iVm. § 10 d Abs. 4 EStG einen Verlustabzug vornehmen zu können (vgl. § 10 AStG Anm. 294). Der BFH hat eine solche Notwendigkeit verneint. Da der I. Senat dies mit dem Zweck der Feststellung nach § 18 begründet hat, spricht zumindest viel dafür, dass dies auch nach Änderung von § 10 d Abs. 4 Satz 6 durch das JStG 2007 gilt, zumal die Feststellung speziell in § 18 AStG geregelt ist, der auch § 181 Abs. 5 AO ohne Einschränkung inkorporiert. Zu einem anderen Ergebnis kann man nur gelangen, wenn man den Verweis des § 10 Abs. 3 Satz 5 auf § 10 d EStG zum einen für einen dynamischen hält (was im Umkehrschluss zu den Stellen ausdrücklich angeordneten dynamischen Verweisungen zumindest nicht zwingend ist; die h.M. nimmt indes eine dynamische Verweisung auf § 10 d EStG an) und wenn man zum anderen einen umfassenden Verweis auf die Feststellungsvorschriften in § 10 d Abs. 4 EStG bejaht. Auch das ist mit Blick auf den Wortlaut von § 10 Abs. 3 Satz 5 und die Regelung in § 18 zumindest nicht zwingend. Die Finanzverwaltung scheint allerdings zu dieser Auffassung zu tendieren, wenn sie eine gesonderte Verlustfeststellung verlangt. Möglicherweise soll der Verlust aber auch nur erstmals in dem Zeitpunkt festgestellt werden, in dem ein Verlustabzug beansprucht wird und der Verlust nicht vollständig verbraucht werden kann. Insoweit bleibt aber eine erhebliche Rechtsunsicherheit, die sich im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen von § 10 d Abs. 4 Satz 6 EStG durch Eintritt der Feststellungsverjährung auswirken kann. Etwas anderes gilt im Einzelfall möglicherweise dann, wenn dem zuständigen FA der Verlust bekannt war oder (zB im Rahmen einer Einkommensteuer- oder Körperschaftsteuererklärung) zur Kenntnis gebracht wurde. In diesem Fall soll nach der Gesetzesbegründung ein (den Grundsatz des § 10 d Abs. 4 Satz 6 EStG durchbrechender) Fall eines pflichtwidrigen Unterlassens der Feststellung durch das FA vorliegen.
Rz. 353
Kein Unterschied zwischen "zurückzuführen sind"...