Frotscher/Drüen, GewStG § 2 Steuergegenstand / 11.1.1 Grundlagen

Rz. 131

Durch vorbereitende Tätigkeiten werden i. d. R. keine Einkünfte erzielt, jedoch Kosten verursacht. Wichtig ist der Zeitpunkt der Aufnahme des Gewerbebetriebs daher regelmäßig nicht für die Frage, ob Einkünfte der GewSt unterliegen, sondern ob die Betriebsausgaben, die bei der vorbereitenden Tätigkeit entstehen, abzugsfähig sind. Betriebsausgaben, die im Rahmen einer vorbereitenden Tätigkeit entstehen, sind für Zwecke der GewSt nicht abzugsfähig. Der Gewerbeertrag kann sich insoweit vom einkommensteuerpflichtigen Gewinn unterscheiden. Auch vor Beginn der gewerblichen Tätigkeit entstandenen Verluste sind nicht vortragsfähig gem. § 10a GewStG. Es kann für den Stpfl. daher durchaus interessant sein, zu einem möglichst frühen Zeitpunkt mit seiner Tätigkeit gewerbesteuerpflichtig zu werden.

Rz. 131a

Allerdings können auch in der Zeit, bevor die gewerbliche Tätigkeit aufgenommen wird, bereits Gewinne erzielt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die gewerbliche Tätigkeit durch eine Personengesellschaft erfolgen soll und vor Beginn des Gewerbebetriebs die Anteile an der Mitunternehmerschaft veräußert werden. Dann kann ein etwaiger Veräußerungsgewinn potentiell gem. § 7 S. 2 GewStG auf Ebene der Mitunternehmerschaft der Gewerbesteuer unterliegen. Allerdings erweitert § 7 S. 2 GewStG die Gewerbesteuerpflicht insoweit nicht in zeitlicher Hinsicht. Da noch keine sachliche Gewerbesteuerpflicht gem. § 2 GewStG besteht, unterliegt auch der etwaige Veräußerungsgewinn nicht der GewSt.^[1]

Rz. 132

Das GewStG regelt nicht, zu welchem Zeitpunkt die GewSt-Pflicht beginnt. Dies ist durch Auslegung des Begriffs "Gewerbebetrieb" unter Berücksichtigung der Besonderheiten der GewSt zu ermitteln.^[2] Der Beginn der Gewerbesteuerpflicht ist unabhängig davon, wie lange diese Pflicht besteht. Daher kann die Gewerbesteuerpflicht auch nur für eine juristische Sekunde bestehen.^[3] Die GewSt ist eine Objektsteuer, die an die sachliche Steuerpflicht anknüpft. Die Kriterien für den Beginn der GewSt-Pflicht knüpfen dementsprechend auch an den Gewerbebetrieb an und nicht an die Person des Stpfl. Die Person des Stpfl. hat nur mittelbar Auswirkungen bei der Bestimmung der Kriterien, nach denen der Beginn des Gewerbebetriebs zu bestimmen ist.

Rz. 132a

Die GewSt-Pflicht beginnt mit der Aufnahme des Gewerbebetriebs. Zu welchem Zeitpunkt eine solche Aufnahme vorliegt, lässt sich nicht allgemein bestimmen. Es sind die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Zudem ist nach der Person des Stpfl. zu unterscheiden. Unerheblich ist dagegen bei einer Personengesellschaft die Rechtsform ihrer Gesellschafter.^[4] Da die Personengesellschaft im GewSt-Recht selbstständig steuerpflichtig ist, ist für die Bestimmung, ab wann sie eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, auch nur auf die Personengesellschaft (und nicht auf ihre Gesellschafter) abzustellen. Es macht daher insoweit keinen Unterschied, ob an der Personengesellschaft natürliche Personen oder Kapitalgesellschaften (oder auch Personengesellschaften) beteiligt sind.

[1] FG Bremen v. 15.9.2022, 1 K 20/20 (6), DStR 2023, 1131, Rev. eingelegt, AZ beim BFH III R 38/22.

[2] BFH v. 22.11.1994, VIII R 44/92, BStBl II 1995, 900.

[3] BFH v. 15.6.2023, IV R 30/19, BStBl II 2023, 1050, BFH/NV 2023, 1358.

[4] BFH v. 30.8.2012, IV R 54/10, BStBl II 2012, 927, BFH/NV 2012, 2083 m. w. N.