Frotscher/Drüen, GewStG § 2 Steuergegenstand / 13 Betriebsunterbrechung (§ 2 Abs. 4 GewStG)

Rz. 160

Eine vorübergehende Betriebsunterbrechung aufgrund der Art des Betriebs stellt keine Betriebsaufgabe dar. Gem. § 2 Abs. 4 GewStG besteht die GewSt-Pflicht während einer solchen Betriebsunterbrechung fort. Damit können Verluste, die vor der Unterbrechung entstanden sind, nach der Wiederaufnahme des Betriebs unter den allgemeinen Voraussetzungen abgezogen werden. Das Gleiche gilt für Verluste, die nach dem Ende der Unterbrechung erzielt werden; diese können mit im selben Ez zuvor erzielten Gewinnen verrechnet werden. § 2 Abs. 4 GewStG gewährleistet insoweit die für die Verlustverrechnung erforderliche Unternehmensidentität. Zudem löst die Betriebsunterbrechung keinen Aufgabegewinn aus, der bei Kapitalgesellschaften gewerbesteuerpflichtig wäre. Da der Betrieb nicht aufgegeben wird, muss auch kein neuer Gewerbebetrieb aufgenommen werden, wenn die Unterbrechung beendet ist. Damit stellt sich die Abgrenzungsfrage, welche Betriebsausgaben für gewerbesteuerliche Zwecke geltend gemacht werden können und welche zu bloßen Vorbereitungshandlungen gehören, nicht. Für den Steuerpflichtigen bedeutet dies, dass keine Gefahr besteht, bis zur Wiederaufnahme des Betriebs gemachte Aufwendungen nicht geltend machen zu können. In der Praxis bedeutet diese Regelung zudem eine erhebliche Vereinfachung.

Rz. 161

Die Betriebsunterbrechung unterscheidet sich von der Betriebsaufgabe dadurch, dass sie nur vorübergehender Natur ist. Eine Betriebsaufgabe zeichnet sich dadurch aus, dass der Betrieb dauerhaft eingestellt wird. Auch eine nur vorübergehende Einstellung kann ausreichen, wenn sie einer dauerhaften Einstellung gleichkommt. Eine Betriebsaufgabe tritt nicht ein, wenn der Betrieb nur über kurze Zeit nicht ausgeübt und nach der Unterbrechung wieder fortgeführt wird. Dabei ist es ausreichend, dass der Gewerbetreibende den Betrieb dauerhaft einstellt, sich aber vorbehält, bei einer späteren, derzeit noch nicht absehbaren Gelegenheit, den Betrieb wieder aufzunehmen.^[1]

Aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 GewStG, der nur von Unterbrechungen spricht, die durch die Art des jeweiligen Betriebs veranlasst sind, wird teilweise abgeleitet, dass die Vorschrift zu eng gefasst ist.^[2] M.E. ist eine Ausdehnung der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur problematisch, sondern auch nicht notwendig. § 2 Abs. 4 GewStG greift nur ein, wenn die Unterbrechung anderenfalls als Betriebsaufgabe zu werten ist. Dies erfordert bereits eine gewisse Dauer. Nicht jede kurzfristige Unterbrechung steht einer Betriebsaufgabe gleich. Erst wenn diese gewisse Dauer erreicht ist, stellt sich die Frage, ob eine Betriebsaufgabe oder eine Betriebsunterbrechung vorliegt. Damit stellt sich die Frage der Anwendbarkeit bei kurzen Unterbrechungen nicht. Wann eine Unterbrechung von Dauer ist, ist durch eine Abwägung aller Umstände im Einzelfall zu bestimmen.

Rz. 162

§ 2 Abs. 4 GewStG setzt voraus, dass die Unterbrechung durch die Art des Betriebs veranlasst ist.^[3] Dies ist üblicherweise bei Saisonbetrieben der Fall. Auch bei anderen Unterbrechungen, die vom Steuerpflichtigen nicht beeinflussbar sind, kommt eine Betriebsunterbrechung in Betracht.^[4] Keine durch die Art des Betriebs begründete Unterbrechung der gewerblichen Tätigkeit liegt dagegen vor, wenn nach einer Betriebsverpachtung ein neuer (Teil-)Betrieb erworben und bewirtschaftet wird.^[5]

Eine nur vorübergehende Betriebsunterbrechung liegt jedenfalls dann vor, wenn ein saisonaler Betrieb außerhalb der Saison ruht und in der Saison wieder aufgenommen wird. Wird der Betrieb in der Saison dagegen nicht wieder aufgenommen, kann schon im Ruhen des Betriebs außerhalb der Saison eine gewerbesteuerliche Betriebsaufgabe zu sehen sein.

Rz. 163

Eine Betriebsverpachtung ist keine Betriebsunterbrechung i. S. d. § 2 Abs. 4 GewStG. Eine Betriebsverpachtung wird zwar für ESt-Zwecke als Betriebsunterbrechung i. w. S. bezeichnet, solange keine Betriebsaufgabe erklärt worden ist (vgl. Rz. 37). Dies ist aber nicht für die GewSt zu übernehmen.^[6] Gewerbesteuerlich ist eine Betriebsverpachtung trotz fehlender Aufgabeerklärung als Betriebsaufgabe zu qualifizieren. Die GewSt-Pflicht endet mit der Betriebsaufgabe. Daher kann aus gewerbesteuerlicher Sicht keine Unterbrechung des Betriebs vorliegen. Im Fall einer Betriebsunterbrechung bleibt dagegen die GewSt-Pflicht gem. § 2 Abs. 4 GewStG bestehen.

Rz. 164

Eine Betriebsunterbrechung kann nicht nur bei gewerblichen Tätigkeiten i. S. d. § 2 Abs. 2 oder 3 GewStG vorliegen. Der Sache nach kann auch bei einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gem. § 2 Abs. 4 GewStG unter den gleichen Voraussetzungen eine Betriebsunterbrechung angenommen werden.^[7] Auch hier ist erforderlich, dass sich die Unterbrechung aus der Art des Betriebs ergibt. Dies kann z. B. bei Bier-, Wein- oder Schützenfesten der Fall sein, die mit erkennbarer Wiederholungsabsicht jedes Jahr veranstaltet werden.

[1] FG Berlin-Brandenburg v. 14.5.2014, 7 K 7195/10, (n. rkr.), BFH v. 9.11.2017, IV R 37/14, BStBl II 2018, 227, BFH/NV 20...