Frotscher/Drüen, GewStG § 2 Steuergegenstand / 2 Stehender Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 S. 1 GewStG)

Rz. 2

Das GewStG unterscheidet zwischen dem stehenden Gewerbe und dem Reisegewerbe. Dies ist maßgeblich dadurch begründet, dass die Regelungen der GewSt für das stehende Gewerbe auf dem Vorhandensein zumindest einer Betriebsstätte aufbauen. Das Vorliegen einer Betriebsstätte begründet die Inlandseigenschaft^[1], die Hebeberechtigung für die jeweilige Gemeinde^[2], damit auch den anzuwendenden Hebesatz^[3] und die Zerlegung des Steuermessbetrags auf verschiedene Gemeinden^[4]. Ein Reisegewerbetreibender hat dagegen keine Betriebsstätte. Seine Tätigkeit zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er nicht an einem festen Ort tätig wird, keine gewerbliche Niederlassung und damit auch keine Betriebsstätte unterhält.^[5] Auch wenn das Reisegewerbe nicht von § 2 GewStG erfasst ist, ist die Tätigkeit nicht gewerbesteuerfrei. § 35a GewStG enthält eine Sonderregelung für Reisegewerbetreibende.

Rz. 3

Das GewStG regelt nicht, wann ein Gewerbebetrieb in Abgrenzung zum Reisegewerbe als stehend anzusehen ist. § 1 GewStDV enthält eine Negativdefinition, nach der jeder Gewerbebetrieb als stehend anzusehen ist, der nicht nach der GewO als Reisegewerbe zu qualifizieren ist. Damit ist die Definition des stehenden Gewerbes für Zwecke der GewSt an die Definition der GewO angenähert. Nach der GewO ist jeder Gewerbebetrieb, der nicht zum Reise- oder Marktgewerbe gehört, ein stehender Gewerbebetrieb. Nicht erforderlich ist für diese Abgrenzung damit, dass eine feste Verankerung i. S.e. festen Verbindung zum Erdboden besteht. Diese Frage hat erst Bedeutung, wenn ein stehender Gewerbebetrieb vorliegt und damit für eine Gewerbesteuerpflicht zu prüfen ist, ob eine Betriebstätte für diesen Gewerbebetrieb in Deutschland besteht.

Nach § 55 GewO betreibt ein Reisegewerbe, wer der Sache nach gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb der eigenen gewerblichen Niederlassung (oder ohne dass eine solche besteht) Waren vertreibt oder ankauft, Leistungen anbietet, Bestellungen auf Leistungen aufsucht oder schaustellerisch tätig wird. Damit werden typischerweise Vertreter erfasst. Soweit eine Tätigkeit in der Niederlassung des Gewerbetreibenden ausgeübt wird, fällt diese nicht mehr unter § 55 GewO. Daran knüpft das Gewerbesteuerrecht an, wenn es für die Steuerpflicht eine inländische Betriebsstätte fordert.

Rz. 4

Werden ein stehender Gewerbebetrieb und ein Reisegewerbe nebeneinander betrieben, so ist zunächst zu prüfen, ob es sich dabei um zwei selbstständige Betriebe oder einen einheitlichen Gewerbebetrieb handelt. Bestehen zwei selbstständige Betriebe, so sind diese getrennt nach den jeweiligen Vorschriften zu behandeln. Der stehende Gewerbebetrieb unterliegt daher den normalen Regelungen der §§ 2ff. GewStG, während für das Reisegewerbe die Sonderregelung des § 35a GewStG anwendbar ist. Lassen sich beide Gewerbebetriebe nicht voneinander trennen, so sind sie einheitlich zu behandeln. Dabei ist nicht auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Der stehende Gewerbebetrieb infiziert vielmehr den Reisegewerbebetrieb, sodass beide Betriebe einheitlich als stehender Gewerbebetrieb zu behandeln sind.^[6]

Rz. 5

Für das Marktgewerbe bestehen gewerbesteuerlich keine Sonderregelungen. Es wird ebenso wie das stehende Gewerbe besteuert. Anders als beim Reisegewerbe ist es beim Marktgewerbe nicht ungewöhnlich, dass der Gewerbetreibende eine (oder mehrere) Betriebsstätten unterhält. Wird z. B. regelmäßig ein Wochenmarkt beschickt, so hat der Unternehmer dort eine Betriebsstätte.^[7] Dieses Beispiel macht deutlich, dass auch im Bereich des Marktgewerbes für die gewerbesteuerlichen Regelungen auf das Vorhandensein einer Betriebsstätte abgestellt werden kann. Eine Sonderregelung wie für das Reisegewerbe ist daher nicht erforderlich.

[1] § 2 Abs. 1 S. 3 GewStG.

[2] § 4 Abs. 1 S. 1 GewStG.

[3] § 16 Abs. 1 GewStG.

[4] § 28 Abs. 1 S. 1 GewStG.

[5] § 53 Abs. 1 GewO.

[6] § 35a Abs. 2 S. 2 GewStG.

[7] BFH v. 9.10.1974, I R 128/73, BStBl II 1975, 203.