Rz. 60
Das Gesetz fingiert bei den aufgezählten Rechtsformen eine gewerbliche Tätigkeit und damit die GewSt-Pflicht. Dies führt aber nicht zwangsläufig dazu, dass ein Unternehmen auch tatsächlich der GewSt unterfällt. Sind die Gesellschaften gem. § 3 GewStG von der GewSt befreit, fällt keine GewSt an, auch wenn ein Gewerbebetrieb kraft Rechtsform vorliegt. Eine GewSt-Befreiung kann sich auch aus § 2 Abs. 6 GewStG ergeben. Danach unterliegen Einkünfte, die in inländischen Betriebsstätten von Unternehmen erzielt werden, deren Geschäftsleitung in einem Nicht-DBA-Staat liegt, nicht der GewSt, wenn keine beschränkte ESt-Pflicht besteht und im umgekehrten Fall im ausländischen Staat keine GewSt anfällt.
GewSt fällt außerdem nicht an, wenn ein anderes Gesetz ausdrücklich eine Befreiung von der GewSt ausspricht. In diesem Fall wird die allgemeine Fiktion der Gewerblichkeit aufgrund der Rechtsform gem. § 2 Abs. 2 GewStG durch die speziellere Regelung in dem jeweiligen Gesetz verdrängt. Solche GewSt-Befreiungen sehen z. B. das REITG und das InvStG vor.
Rz. 61
Gem. § 16 Abs. 1 S. 2 REITG sind Real Estate Investment Trusts (REIT) unter bestimmten Voraussetzungen von der GewSt befreit. Ein REIT ist eine AG, deren Unternehmensgegenstand auf den Erwerb und die Verwaltung von Grundvermögen beschränkt ist. Als AG und damit als Gewerbebetrieb kraft Rechtsform würde damit auch ein REIT der GewSt unterliegen.
Gem. § 1 Abs. 1 REITG darf ein REIT nur in die dort aufgezählten Vermögensgegenstände investieren. Dies sind grundsätzlich Immobilien und Anteile an Immobiliengesellschaften. Voraussetzung für die Befreiung von der GewSt ist, dass der REIT die Anforderungen der §§ 8 bis 15 REITG erfüllt. Die Firma des REIT ist beim Handelsregister anzumelden[1], und es muss eine Börsenzulassung vorliegen.[2] Außerdem ist Voraussetzung, dass sich sowohl Sitz als auch Geschäftsleitung des REIT im Inland befinden.[3] Daneben müssen sich mindestens 15 % der Aktien des REIT im Streubesitz befinden (zum Zeitpunkt der Börsenzulassung sogar 25 %). Streubesitz liegt dabei bei einer Beteiligung von weniger als 3 % der Stimmrechte vor.[4] Zudem dürfen keinem Anteilseigner mehr als 10 % der Stimmrechte zustehen.[5] Auch bezüglich der Vermögensverhältnisse des REIT bestehen besondere Anforderungen. So müssen 75 % der Aktiva aus unbeweglichem Vermögen bestehen[6] und dürfen höchstens 20 % der Aktiva von REIT-Dienstleistungsgesellschaften i. S. d. § 3 Abs. 2 REITG gehalten werden.[7] Zudem müssen 75 % der Erlöse des REIT aus unbeweglichem Vermögen stammen und dürfen höchstens 20 % der Erlöse durch REIT-Dienstleistungsgesellschaften erzielt werden.[8]
Rz. 62
Das InvStG befreit inländische Sondervermögen von der GewSt.[9] Sondervermögen in diesem Sinne sind Zweckvermögen i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG. Sie unterliegen damit zwar kraft ihrer Rechtsform der KSt. Im Sinne des GewStG liegt allerdings kein Gewerbebetrieb kraft Rechtsform vor.
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