Frotscher/Drüen, GewStG § 3 Befreiungen / 1.3.3 Betriebsaufspaltung

Rz. 14

Bei einer Betriebsaufspaltung unterliegt sowohl das Betriebsunternehmen – i. d. R. als originär gewerbliches Unternehmen oder als Gewerbebetrieb kraft Rechtsform – als auch das Besitzunternehmen der GewSt.^[1] Die eigentlich rein vermögensverwaltende Tätigkeit des Besitzunternehmens wird aufgrund der personellen und sachlichen Verflechtung mit dem Betriebsunternehmen ebenfalls als gewerblich angesehen.^[2] Erfüllt das Betriebsunternehmen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 GewStG, ist es von der GewSt befreit. Die Rechtsprechung hat die Steuerbefreiung in der Vergangenheit auf das Betriebsunternehmen beschränkt, dem Besitz­unternehmen aber versagt, wenn dieses – was regelmäßig der Fall ist – nicht selbst die Voraussetzungen für eine GewSt-Befreiung gem. § 3 GewStG erfüllt.^[3] Der BFH hat seine Auffassung damit begründet, dass trotz der wirtschaftlichen und personellen Verflechtung beider Unternehmen rechtlich und wirtschaftlich getrennte Unternehmen vorlägen. Auch steuerlich sei eine getrennte Betrachtung erforderlich.^[4] Die Betriebsaufspaltung führe nicht dazu, dass die Tätigkeit des Betriebsunternehmens dem Besitzunternehmen zuzurechnen sei.^[5]

Rz. 15

Inzwischen hat der BFH^[6] diese Rechtsprechung aufgegeben. Er begründet die Steuerfreiheit auch der Besitzgesellschaft mit der wirtschaftlichen und personellen Verflechtung bei einer Betriebsaufspaltung. Das Besitzunternehmen nehme mittelbar über das Betriebsunternehmen in gewerblicher Art und Weise am Wirtschaftsverkehr teil. Diese Betrachtung liege der Begründung des Rechtsinstituts der Betriebsaufspaltung zugrunde. Der Betriebsaufspaltung sei es daher immanent, für die gewerbesteuerliche Beurteilung der Tätigkeit des Besitzunternehmens nicht nur auf die Tätigkeit dieses Unternehmens abzustellen, sondern es sei erforderlich, auf Gegebenheiten abzustellen, die außerhalb des Besitzunternehmens – nämlich auf der Ebene des Betriebsunternehmens – liegen. Würde man die Beurteilung des Besitzunternehmens strikt von der des Betriebsunternehmens trennen, würde dem Rechtsinstitut der Betriebsaufspaltung insgesamt der Boden entzogen werden.^[7] Auch die Tatsache, dass das Besitzunternehmen die Tatbestandsvoraussetzungen für die GewSt-Befreiung gem. § 3 GewStG nicht selbst erfüllt, hindert diese Betrachtung nicht. Das Besitzunternehmen übt seine (gewerbliche) Tätigkeit mittelbar über das Betriebsunternehmen aus. Es reicht daher aus, wenn das Betriebsunternehmen die Voraussetzungen einer Steuerbefreiung gem. § 3 GewStG erfüllt. Außerdem erfordert das Gebot der Folgerichtigkeit, das sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergibt, die Steuerfreiheit auch des Besitzunternehmens. Wenn der Grund für die GewSt-Belastung bei dem Besitzunternehmen darin zu sehen ist, dass eine personelle und wirtschaftliche Verflechtung mit einem gewerblich tätigen Unternehmen, dem Betriebsunternehmen, besteht, kann diese Verflechtung bei der Frage der Entlastung von der GewSt, d. h. der GewSt-Befreiung, nicht außer Acht gelassen werden.^[8]

[1] § 2 GewStG Rz. 27.

[2] Ausführlich zur GewSt-Pflicht bei einer Betriebsaufspaltung § 2 GewStG Rz. 26ff;.

[3] BFH v. 8.11.1971, GrS 2/71, BStBl II 1972, 63; BFH v. 18.12.1997, X B 133/97, BFH/NV 1998, 743; BFH v. 19.3.2002, VIII R 57/99, BStBl II 2002, 662, BFH/NV 2002, 872; dagegen Seer, BB 2002, 1833ff.

[4] BFH v. 18.12.1997, X B. 133/97, BFH/NV 1998, 743.

[5] BFH v. 19.3.2002, VIII R 57/99, BStBl II 2002, 662, BFH/NV 2002, 872.

[6] BFH v. 29.3.2006, X R 59/00, BStBl II 2006, 661, BFH/NV 2006, 1407, BFH v. 19.10.2006, IV R 22/02, BFH/NV 2007, 149

[7] BFH v. 29.3.2006, X R 59/00, BStBl II 2006, 661, BFH/NV 2006, 1407.

[8] BFH v. 29.3.2006, X R 59/00, BStBl II 2006, 661, BFH/NV 2006, 1407; Kirnberger, EStB 2006, 339.