Frotscher/Drüen, GewStG § 8 Hinzurechnungen / 9.3.2 Überlassung

Rz. 272

Die Rechte müssen zeitlich befristet überlassen werden. Unter Überlassung ist die Übertragung von sich aus dem Recht ergebenden Befugnissen auf eine andere Person durch einen Rechtsakt zu verstehen. Bei den Befugnissen kann es sich um Nutzungs- und/oder Verwertungsbefugnisse handeln. Eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. f S. 1 GewStG kann nicht dadurch vermieden werden, dass einzelne Rechte nur für kurze Zeit überlassen werden.^[1] Die Überlassung kann auf privat- oder öffentlich-rechtlicher Grundlage beruhen. So können z. B. Namensrechte durch Erteilung einer schuldrechtlich wirkenden Gestattung überlassen werden.^[2]

Rz. 273

Das Recht muss zeitlich befristet überlassen werden. Die zeitlich befristete Überlassung eines Rechts ist von der endgültigen Rechtsübertragung abzugrenzen.^[3] Letztere führt zur Veräußerung bzw. Abtretung des Rechts.^[4] Eine endgültige Überlassung führt nicht zur Anwendung von § 8 Nr. 1 Buchst. f S. 1 GewStG. Auch der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums hat eine endgültige Überlassung zur Folge.^[5] Unerheblich ist die Dauer der Befristung. Es genügt, wenn die Befristung sowohl dem Grunde als auch der Dauer nach bestimmbar ist.^[6] Zu einer zeitlichen Befristung führt dagegen nicht der Umstand, dass der Vertrag auch ohne entsprechende vertragliche Regelung aus wichtigem Grund oder bei Wegfall der Geschäftsgrundlage gekündigt werden kann.^[7]

Rz. 274

Eine zeitlich befristete Überlassung liegt z. B. vor, wenn

• beim Abschluss des Vertrags ungewiss ist, ob und wann die Überlassung zur Nutzung endet,^[8]
• gesetzliche Kündigungsmöglichkeiten bestehen, die auf bestimmte Fälle beschränkt sind,^[9]
• eine auflösende Bedingung in dem Übertragungsvertrag vereinbart ist.^[10]

Rz. 275

Dagegen liegt z. B. eine zeitlich unbegrenzte Überlassung vor, wenn

• das Recht dem Berechtigten endgültig verbleibt, weil z. B. ein Rückfall des Rechts kraft Gesetzes oder kraft Vertrags nicht in Betracht kommt,^[11]
• sich das Recht während der vereinbarten Nutzungsdauer in seinem wirtschaftlichen Wert erschöpft.^[12]

Rz. 276

Vor diesem Hintergrund ist ein Verlagsvertrag nicht als zeitlich befristete Überlassung des Werks anzusehen, wenn die Überlassung die gesamte Schutzfrist des Rechts umfasst. Entsprechendes gilt bei zeitlich kürzerer Überlassung, wenn bei Vertragsabschluss zu erwarten ist, dass sich das Recht bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise während der Dauer der Überlassung verbraucht.^[13]

Rz. 277

Erfolgt bei Standardsoftware der Erwerb von Nutzungsrechten gegen eine Einmallizenz, hat dies den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Erwerber zur Folge. Ein Anwendungsfall von § 8 Nr. 1 Buchst. f S. 1 GewStG liegt nicht vor. Entsprechendes dürfte auch für Trivialprogramme und die jeweiligen Software-Upgrades gelten. Bei der Überlassung von Individualsoftware dürfte dies im Regelfall anders sein, sofern mit der zeitlich befristeten Überlassung das Recht auf Nutzung eingeräumt wird und aufseiten des Überlassenden eine geschützte Rechtsposition an diesem Recht besteht.^[14] Maßgebend für die Beurteilung ist die konkrete vertragliche Gestaltung. Werden durch einen Datendienstleister in einer Datenbank z. B. gespeicherte Börsen- und Wirtschaftsdaten, die vom Kunden abgerufen werden können, überlassen, kommt einer etwaigen Überlassung von Rechten nur untergeordnete Bedeutung zu mit der Folge, dass die Voraussetzungen einer Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG nicht vorliegen.^[15] Die insoweit abgeschlossenen Verträge stellen sich als gemischte Verträge dar. Enthält ein gemischter Vertrag Vereinbarungen über mehrere Leistungskomponenten und sind diese trennbar, ist jede Komponente für sich nach Maßgabe des § 8 Nr. 1 Buchst. a bis f GewStG zu beurteilen. Stellt sich das Vertragsverhältnis als ein einheitliches und unteilbares Ganzes dar, scheidet eine Aufteilung aus. Steht dabei im Einzelfall eine Leistung, die keinen Tatbestand des § 8 Nr. 1 GewStG erfüllt, im Vergleich zu einer Leistung, die den Tatbestand erfüllt, derart im Vordergrund, dass sie dem Gesamtvertrag das Gepräge gibt, fällt der Gesamtvertrag regelmäßig nicht unter § 8 Nr. 1 GewStG. Letzteres ist bei der Zurverfügungstellung von Datenbanken regelmäßig der Fall. Die Erbringung von Dienstleistungen steht als Hauptleistung im Vordergrund. Einer etwaigen Rechteüberlassung kommt nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Alle vertraglich vereinbarten Leistungsbestandteile erfüllen einzig den Zweck, die entsprechenden Dienstleistung über die jeweiligen Plattformen beziehen zu können. Soweit auch eine befristete Überlassung von Rechten erfolgt, stellt dies nur einen untergeordneten Aspekt im Rahmen der Erbringung der entsprechenden Dienstleistungen dar. Der wirtschaftliche Wert der von den jeweiligen Datendienstleistern zu erbringenden Leistungen besteht in den gesammelten, geordneten und abrufbaren Daten selbst. Die Überlassung der Software ermöglicht diese Hauptleistung lediglich. Auch dann, wenn eine Zahlung an einen Plattformbetreiber nur für einen