Frotscher/Drüen, KStG § 14 Aktiengesellschaft oder Komma ... / 2.1.2 Körperschaften i. S. d. § 1 KStG als Organträger

2.1.2.1 Kreis der als Organträger geeigneten Körperschaften

Rz. 77

Als Organträger geeignet sind alle in § 1 KStG aufgeführten Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen; diese Rechtsträger werden im Folgenden aus Vereinfachungsgründen als "Körperschaften" bezeichnet. Neben Kapitalgesellschaften, Genossenschaften und Versicherungs- und Pensionsfondsvereinen auf Gegenseitigkeit sind dies insbes. Vereine, Anstalten, Stiftungen und andere privatrechtliche Zweckvermögen sowie Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Organträger kann auch die Societas Europaea (SE) sein, die nach Art. 3 der VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 8.10.2001^[1] als AG gilt. Gleiches gilt für die Europäische Genossenschaft, die nach Art. 9 der VO (EG) Nr. 1435/2003 des Rates v. 22.7.2003^[2] wie eine Genossenschaft inl. Rechts zu behandeln ist.

Rz. 78

Die KGaA ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG eine Kapitalgesellschaft und kann daher Organträger sein. Trotz ihrer "Doppelstruktur" aus Körperschaft und Mitunternehmerschaft muss sie die besonderen Voraussetzungen für Personengesellschaften als Organträger nicht erfüllen, wenn die Eingliederung in die KGaA selbst erfolgt.^[3] Sie ist Gewerbetreibender kraft Rechtsform, die Beteiligung an der Organgesellschaft gehört zu ihrem Vermögen, da insoweit nicht zwischen Gesamthands- und Sonderbetriebsvermögen unterschieden wird.

Rz. 78a

Bei der KGaA kann auch der persönlich haftende Gesellschafter Organträger sein.^[4] Er kann sowohl Organträger anderer Kapitalgesellschaften als auch Organträger der KGaA sein, an der er beteiligt ist. Da sich die Voraussetzungen und Wirkungen der Organschaft nur auf den "aktienrechtlichen Teil" der KGaA beziehen^[5], der persönlich haftende Gesellschafter aufgrund seiner mitunternehmerähnlichen Stellung^[6] aber außerhalb dieses "aktienrechtlichen Teils" und damit außerhalb der KGaA als Organgesellschaft steht, kann zwischen ihm und der KGaA eine organschaftliche Beziehung bestehen. Voraussetzung ist, dass die KGaA finanziell in den persönlich haftenden Gesellschafter eingegliedert ist. Dazu reicht die Stellung als persönlich haftender Gesellschafter nicht aus. Vielmehr muss ihm die Mehrheit der Stimmrechte aus den Kommanditaktien zustehen. Außerdem muss zwischen ihm und der KGaA ein aktienrechtlich wirksamer Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen werden.^[7]

Rz. 79

Es ist nicht erforderlich, dass der Organträger zivilrechtlich rechtsfähig ist. Es genügt, dass er KSt-Subjekt ist. Da jeder Betrieb gewerblicher Art für sich zu betrachten ist, auch wenn eine juristische Person des öffentlichen Rechts mehrere Betriebe gewerblicher Art unterhält^[8], kann auch jeder einzelne Betrieb gewerblicher Art Organträger sein, wenn alle Voraussetzungen der Organschaft gerade bei diesem Betrieb gewerblicher Art vorliegen. Dagegen kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die keinen Betrieb gewerblicher Art unterhält, sondern nur hoheitlich tätig ist, nicht Organträger sein.^[9]

Jedoch muss der Betrieb gewerblicher Art, um als Organträger geeignet zu sein, ein "gewerbliches Unternehmen" unterhalten. Daran fehlt es bei einem dauerdefizitären Betrieb gewerblicher Art.^[10]

Rz. 80

Da jede Rechtsform als Organträger geeignet ist, wenn nur ein gewerbliches Unternehmen unterhalten wird, kann auch eine Gründergesellschaft einsch. Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft Organträger sein, soweit sie gewerblich tätig ist. Maßgebend ist der Zeitpunkt, zu dem eine nach außen in Erscheinung tretende Geschäftstätigkeit beginnt. Bloße Vorbereitungshandlungen genügen nicht. Körperschaften sind spätestens mit Eintragung in das Handelsregister als Gewerbebetriebe kraft Rechtsform errichtet und daher spätestens ab diesem Zeitpunkt dem Grundsatz nach als Organträger geeignet.

Rz. 81

Da es nicht auf die Rechtsform ankommt, sind auch Vorgründungsgesellschaften und Vorgesellschaften – gewerbliche Tätigkeit vorausgesetzt – als Organträger geeignet. Die Vorgründungsgesellschaft ist regelmäßig eine GbR; sie ist mit der später entstehenden Kapitalgesellschaft nicht identisch.^[11] Vielmehr muss die entstehende Vorgesellschaft bzw. die eingetragene Kapitalgesellschaft einen neuen Ergebnisabführungsvertrag abschließen.^[12] Problematisch kann daher sein, ob der mit der Vorgründungsgesellschaft abgeschlossene Ergebnisabführungsvertrag die Mindestlaufzeit von 5 Jahren aufweist. Da die Vorgründungsgesellschaft bestimmungsgemäß beim Übergang in die Vorgesellschaft beendet wird, und dies bei Abschluss des Ergebnisabführungsvertrags bereits voraussehbar ist, dürfte die Organschaft kaum anzuerkennen sein.^[13] Die Vorgesellschaft, die mit Abschluss des notariellen Vertrags entsteht^[14], ist dagegen mit der späteren Kapitalgesellschaft identisch, sodass die mit der Vorgesellschaft begründete Organschaft weiter bestehen bleibt.^[15]

Rz. 82

Zum Ende der Eigenschaft als Organträger durch Liquidation, Auflösung, Insolvenz oder Einstellen des Geschäftsbetriebs bzw. bei einer ruhenden Gesellschaft wird auf die Rz. 671ff. verwiesen.

Rz. 83

Als...