Frotscher/Geurts, EStG § 6e Fondsetablierungskosten als ... / 2.2 Anschaffungsfiktion

Rz. 23

Mit § 6e Abs. 1 S. 2 EStG formuliert der Gesetzgeber eine Anschaffungsfiktion, auch wenn grundsätzlich keine Anschaffung vorliegt. Hintergrund dieser Regelung sind zwei Entscheidungen des BFH.^[1]

Diesen Entscheidungen lagen Fälle zugrunde, in denen bei isolierter Betrachtungsweise der einzelnen Vereinbarungen die Anleger in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit als Bauherren (Hersteller) und die Aufwendungen daher als sofort abziehbarer Aufwand zu beurteilen waren. Unter Würdigung des Gesamtsachverhalts hielt der BFH es aber wirtschaftlich betrachtet nur für angemessen, sie als Erwerber anzusehen, da letztlich die Verträge nur künstlich aufgespaltet wurden ohne aber die Intention des Anlegers am Erwerb eines vorher definierten und feststehenden Wirtschaftsguts zu ändern. Dementsprechend ordnet das Gesetz auch dann das Vorliegen von Anschaffungskosten an, wenn die Anleger in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit keine wesentliche Möglichkeit zur Einflussnahme auf das Vertragswerk haben.

[1] BFH v. 8.5.2001, IX R 10/96, BFH/NV 2001, 1326; BFH v. 28.6.2001, IV R 40/97, BFH/NV 2001, 1336.

2.2.1 Gesellschaftsrechtliche Verbundenheit

Rz. 24

Mit dem Erfordernis der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit wird deutlich, dass die Rechtsfolge der Qualifizierung von Aufwendungen als Anschaffungskosten bei sämtlichen Gesellschaftern und nicht bei einzelne eintritt. Das Gesetz macht durch die Formulierung "...in..." ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit deutlich, dass einerseits eine Einflussnahme irrelevant ist, wenn sie nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit resultiert, und andererseits die Einflussnahmemöglichkeit eines einzelnen Gesellschafters nicht genügt, sondern sie von allen Gesellschaftern ausgehen bzw. diesen zustehen muss. Hieraus hatte die Finanzverwaltung bereits gefolgt, dass eine Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf einen Beirat dann nicht mehr "..in.." der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit wahrgenommen werden, wenn Mitglied dieses Beirates auch der Projektanbieter oder in seinem Umfeld stehende Personen sind.^[1]

Weitergehend verlangt die Finanzverwaltung, dass mindestens 50 % des Kapitals eingezahlt sein müssen, bevor seitens der Gesellschafter über einen solchen Beirat und dessen Zusammensetzung entschieden werden darf.

Ebenso handeln die Gesellschafter nicht in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit, wenn sie ihre Rechte (vorab) auf einen Treuhänder übertragen haben.^[2]

Es muss sich um eine Personengesellschaftsstruktur handeln (Rz. 8).

Unerheblich ist es, ob es sich im regulatorischen Sinne um eines offenen oder geschlossenes Investmentvermögen handelt (Rz. 10) oder ein gewerblich oder vermögensverwaltend tätige Gesellschaft handelt (Rz. 11).^[3]

[1] BMF v. 20.10.2003, IV C 3 – S 2253 a – 48/03, BStBl I 2003, 546, Rz. 34; a. A. Oellerich, in Kirchhoff/Kulosa/Ratschow, EStG, § 6e EStG Rz. 68, der allein auf die Entscheidungskompetenz durch die Gesellschafter abstellt, ob ein Beirat eingerichtet wird und wer im Beirat vertreten sein soll.

[2] Oellerich, in Kirchhoff/Kulosa/Ratschow, EStG, § 6e EStG Rz. 68; Rüsch, in H/H/R, EStG/KStG, § 6e EStG Rz. 38.

[3] Vgl. zum letzteren OFD Rheinland v. 8.1.2007, DB 2007, 135.

2.2.2 Keine wesentlichen Möglichkeiten der Einflussnahme

Rz. 25

Zudem darf keine wesentliche Möglichkeit zur Einflussnahme bestehen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes muss die Möglichkeit der Einflussnahme von den Gesellschaftern ausgehen. Es genügt daher nicht, wenn diese vom Projektanbieter ausgeübt wird, sei es in seiner Funktion als Gesellschafter oder Geschäftsführer der Gesellschaft.^[1]

Dies ergibt sich auch vor dem Hintergrund, gerade dessen Einfluss zurückzudrängen. Dieser dominierende Einfluss des Projektanbieters zusammen mit einem eher passiven Verhalten der Anleger hatte die damalige Rspr. und Finanzverwaltung und nun den Gesetzgeber dazu bewogen, trotz gesellschaftsrechtlicher Hülle eher von einem Gesamt-Anschaffungsvorgang eines Wirtschaftsguts, den einer Beteiligung oder eines operativen Geschäfts auszugehen. Der Projektanbieter soll also weder den Anschaffungsvorgang selbst bestimmen noch Einfluss auf die auf ihn gerichtete Willensbildung haben.

Rz. 26

In Anbetracht dessen müssen die Gesellschafter in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über Einflussmöglichkeiten verfügen.^[2]

Rz. 27

Das Gesetz verlangt nur eine abstrakte Einflussmöglichkeit; es ist nicht erforderlich, dass der Einfluss auch wahrgenommen wird.^[3]

Rz. 28

Es muss sich um wesentliche Möglichkeiten der Einflussnahme handeln. Der Gesetzgeber knüpft hierbei an die Formulierung früherer Finanzverwaltungserlasse an.^[4]

Eine Wesentlichkeit ist gegeben, wenn die Mitwirkungsrechte über das hinausgehen, was einem Mitunternehmer nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich an Mitunternehmerinitiative zubilligen. Die Einflussnahme muss also über dasjenige hinausgehen, was einem Kommanditisten gesetzlich als Mitwirkungs- und Kontrollrechten zusteht.^[5]

Nach § 164 HGB bestehen die Rechte des Kommanditisten in seinen Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten. Es ist ein qualit...