Gewerbesteuerliches Schachtelprivileg bei unterjährigem ... / Einspruch

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit lege ich Einspruch gegen den o. g. Bescheid vom …………… ein.

Begründung:

Die Steuerpflichtige, X GmbH, wurde am xx.xx.xxxx mit einem Stammkapital von xxxxx EUR gegründet. Mit notarieller Urkunde vom xx.xx.xxxx [unterjährig] beschloss die Gesellschafterversammlung der Steuerpflichtigen die Ausgabe eines neuen Geschäftsanteils, der von A übernommen wurde. Die zu leistende Stammeinlage war nicht in Geld, sondern im Wege des Anteilstauschs zu erbringen. A brachte dazu seine 100 %-Beteiligung an der B GmbH in die Steuerpflichtige ein. Die eingebrachte Beteiligung wurde von der Steuerpflichtigen mit dem Buchwert angesetzt und als sog. qualifizierter Anteilstausch i. S. d. § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG behandelt.

Im Streitjahr führte die Steuerpflichtige als Alleingesellschafterin der B GmbH eine Gewinnausschüttung in Höhe von xxxxx EUR durch.

Die Dividende ist nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG zu 95 % steuerfrei. Bei der Berechnung des Gewerbeertrags hat keine Hinzurechnung dieses steuerfreigestellten Betrags nach § 8 Nr. 5 GewStG zu erfolgen, da die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG erfüllt sind.

Die Beteiligung ist im Sinne dieser Vorschrift auch zu Beginn des Erhebungszeitraums gegeben, auch wenn die Steuerpflichtige erst unterjährig zur Alleingesellschafterin der B GmbH wurde. Im Falle eines – wie hier gegeben – qualifizierten Anteilstauschs i. S. d. § 21 UmwStG gelten nach § 23 Abs. 1 UmwStG die Regelungen des § 4 Abs. 2 Satz 3 und § 12 Abs. 3 1. Halbsatz UmwStG.

Zwar führt die Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 3 UmwStG dabei nicht zu einer Zurechnung der Vorbesitzzeit des A zugunsten der Steuerpflichtigen. Vielmehr enthält diese Regelung dazu keine Aussage. Ihr kommt insoweit aber auch keine Sperrwirkung zu. Somit gilt nach der allgemeineren Vorschrift des § 12 Abs. 3 1. Halbsatz UmwStG, dass die Steuerpflichtige in die Rechtsstellung des übertragenden A tritt.

Vgl. FG Düsseldorf, Urteil v. 24.11.2022, 14 K 392/22 G, F .

Ich beantrage deshalb, den angefochtenen Bescheid dahingehend zu ändern, dass der Gewerbeertrag nicht um die nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG steuerfreien Dividenden zu erhöhen ist und somit ausgehend von einem Gewerbeertrag in Höhe von xxxxx EUR der Messbetrag zu ermitteln ist.

Beim BFH ist wegen dieser Rechtsfrage ein Verfahren unter dem Aktenzeichen I R 9/23 anhängig.

Unter Bezugnahme auf das vorgenannte Verfahren ist nach § 363 Abs. 2 Satz. 2 AO Verfahrensruhe zu gewähren.

Der strittige Bescheid ist im Übrigen insoweit nicht nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO vorläufig ergangen.

Mit freundlichen Grüßen