Gleichwertigkeitserfordernis ausländischer "Fernbeglaubi ... / II. Funktionales Gleichwertigkeitserfordernis ausländischer Fernbeglaubigungen

Nach aktueller Judikatur (vgl. OLG Karlsruhe v. 8.11.2002 – 11 Wx 48/02, GmbHR 2002, 1244 = NJW-RR 2003, 101) stellt eine Beglaubigung lediglich aufgrund eines Abgleichs der Unterschrift mit einer Unterschriftsprobe durch einen ausländischen Notar zudem keine Identitätsprüfung i.S.d. deutschen Rechts dar, so dass eine formwahrende Substitution der öffentlichen Beglaubigung ausscheidet. Auch dürfte keine Gleichwertigkeit einer im Ausland vorgenommenen Fernbeglaubigung mittels eines Video-Verfahrens gegeben sein. Unabhängig davon, ob eine sog. Fernbeglaubigung per Video-Verfahren nach ausländischem Recht verfahrensrechtlich zulässig ist, ist eine derartige Beglaubigung derjenigen des deutschen Rechts nicht gleichwertig, weil sie gegen die wesentlichen Grundsätze des § 40 BeurkG verstößt. So erfolgt im Ergebnis auch bei einem Video-Verfahren die Beglaubigung nicht in Gegenwart des Notars, wie es jedoch § 40 Abs. 1 BeurkG explizit verlangt.

Die Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister sind grundsätzlich elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HGB). Ist durch Gesetz für eine Erklärung öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben, so muss die Erklärung schriftlich abgefasst und die Unterschrift des Erklärenden von einem Notar beglaubigt werden (§ 129 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Unterschrift soll nach § 40 Abs. 1 BeurkG insoweit nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird. Dabei handelt es sich um eine unbedingte Amtspflicht des Notars, die dazu dient, dass die Urkundsperson sich nicht auf andere Weise von der Echtheit der Unterschrift überzeugt (vgl. OLG Karlsruhe v. 21.10.1998 – 1 Ss 133/98, MDR 1999, 387 = NJW 1999, 1044). Denn die Beglaubigung einer Unterschrift ist die öffentliche Beurkundung der Tatsache, dass die Unterschrift von einer bestimmten Person herrührt, dass der Aussteller persönlich seine Unterschrift vor der Urkundsperson vollzogen oder anerkannt hat (vgl. OLG Karlsruhe v. 8.11.2002 – 11 Wx 48/02, GmbHR 2002, 1244 = NJW-RR 2003, 101). Der Notar muss folglich eine Identitätsprüfung vornehmen.

Eine von einem im Ausland ansässigen Notar vorgenommene Beurkundung ist nur dann ausreichend, wenn sie einer Beurkundung durch einen deutschen Notar funktional gleichwertig ist. Eine solche Gleichwertigkeit ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entspr. Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, GmbHR 2014, 248 = NJW 2014, 2026).

Beglaubigungsformen, die dem deutschen Verfahrensrecht nicht entsprechen, erfüllen trotz der Fungibilität der Urkundsperson das nach der "lex fori" (s. hierzu auch BGH v. 15.6.2021 – II ZB 25/17, GmbH-StB 2021, 384 = ZIP 2021, 566) maßgebliche deutsche Formerfordernis nicht. Daher entsprechen, gemessen hieran sog. ausländische Beglaubigungen einer Unterschrift auf Grund von Ähnlichkeit, welche mit Hilfe einer beim Notar hinterlegten Unterschriftsprobe vorgenommen werden, regelmäßig nicht dem deutschen Verfahrensrecht und dem damit verfolgten Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Denn eine dem deutschen Recht entspr. Identitätsprüfung findet dabei gerade nicht statt. Eine formwahrende Substitution der vorgeschriebenen öffentlichen Beglaubigung ist daher durch ein solches Verfahren nicht möglich, da Sinn und Zweck des maßgeblichen deutschen Formerfordernisses durch die im Ausland verwirklichten Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt wird (vgl. OLG Karlsruhe v. 20.4.2022 – 1 W 25/22, NotBZ 2023, 66 = NZG 2022, 1603). Eine der nach deutschem Recht erfolgten Unterschriftsbeglaubigung gleichwertige Beurkundung liegt somit auch dann nicht vor, wenn der ausländische Notar lediglich ihm vorgelegte Unterschriften mit anderen Unterschriften vergleicht, die ihm schon vorlagen.

Beraterhinweis Eine Übernahmeerklärung bei Erhöhung des Stammkapitals nach § 55 Abs. 1 GmbHG kann hingegen auch durch einen vollmachtlosen Vertreter erfolgen, wenn dieses Handeln später formgerecht durch den Übernehmer des Geschäftsanteils genehmigt wird (KG v. 3.3.2022 – 22 W 92/21, GmbHR 2023, 636 = NZG 2022, 926).