GmbH 2 Go (Teil 6): Liebhaberei in der GmbH (GmbHStB 202 ... / III. Vorsteuerabzug und Liebhaberei

Wichtig zu berücksichtigen ist: Liebhaberei einerseits und Vorsteuerberechtigung einer GmbH andererseits

• haben weder einen Gleichlauf
• noch schließen sie sich wechselseitig zwingend aus.

So belegt nachstehende Sachverhaltskonstellation (Vercharterungsfall, nach FG Köln v. 4.7.2019 – 10 K 1962/15, EFG 2020, 878 ff.), dass trotz Vorliegens einer ertragsteuerlichen Liebhaberei die Unternehmereigenschaft und die Vorsteuerberechtigung einer Kapitalgesellschaft bestehen bleiben können.

Beispiel

(Sachverhalt nach FG Köln v. 4.7.2019 – 10 K 1962/15, EFG 2020, 878 ff.): In 2001 wird durch die X-GmbH ein mit Instrumentennavigation ausgestattetes Personenflugzeug zum Betrieb einer Flugzeug-Vercharterung angeschafft. Aus der Eingangsrechnung dieser Anschaffung und den laufenden Kosten wird Vorsteuer gezogen. Das Flugzeug wird überwiegend für Geschäftstermine der Gesellschafter der GmbH gechartert, die diese Flüge betrieblich für die von ihnen jeweils selbständig geführten Unternehmen einsetzen (jeweils: GmbH & Co. KG). Diese Charteraufträge werden von der GmbH fremdüblich abgerechnet und gezahlt. Gleichwohl ist der Betrieb dauerdefizitär, erzielt aber aufgrund der entgeltlichen Überlassung des Flugzeugs an die Geschäftsbetriebe der beiden Gesellschafter dauerhaft Einnahmen.

Ertragsteuerlich nahm das FG Köln^[7] im Ergebnis mit Blick auf die fehlende Einkunftserzielung Liebhaberei an und bestätigte die damit den vGA-Ansatz durch das Finanzamt.

Umsatzsteuerlich gab das FG der Klägerin hingegen Recht:

Leistungsbezug für das Unternehmen der GmbH? Der Vorsteuerabzug aus der Anschaffung des Flugzeugs in 2001 durch die X-GmbH setzt gem. § 15 Abs. 1 UStG u.a. den Leistungsbezug durch einen Unternehmer für sein Unternehmen voraus.

Unternehmer ist gem. § 2 Abs. 1 S. 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gemäß Satz 3 der Vorschrift ist gewerblich oder beruflich jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Gewinnerzielungsabsicht fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

Der Begriff der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit i.S.d. UStG erfasst jede Tätigkeit, die auf Dauer zur Erzielung von Entgelten angelegt ist, wobei die für und gegen die Nachhaltigkeit sprechenden Merkmale gegeneinander abzuwägen sind.^[8] Bei der Abwägung einzubeziehen sind

• die tatsächliche Dauer der Vermietung des Gegenstands,
• die Zahl ausgeführter Umsätze sowie der Kunden und
• die Höhe der Einnahmen.

Im vorliegenden Fall war die Maschine in den Streitjahren 57-mal verchartert und daraus ein Umsatz von 40.000 EUR generiert worden. Die Nachhaltigkeit war aus Sicht des FG Köln^[9] demnach ohne weiteres gegeben.

Kein Ausschluss des Vorsteuerabzugs über § 15 Abs. 1a UStG: Dem Vorsteuerabzug steht – so das FG Köln^[10] – auch nicht die Vorschrift des § 15 Abs. 1a UStG entgegen, wonach beim Vorsteuerabzug diejenigen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar sind, die auf Aufwendungen entfallen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 S. 1 Nrn. 1–4, 7 oder des § 12 Nr. 1 EStG gilt.

Kein Ausschluss des Vorsteuerabzugs über § 4 Abs. 5 Nrn. 4 und 7 EStG, ...: Zum Ausschluss des Vorsteuerabzugs können u.a. die Nrn. 4 und 7 des § 4 Abs. 5 EStG führen, nach denen der Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist, soweit es um Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segel- oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen geht (Nr. 4).

... da eher einem schnellen Sportwagen vergleichbar: Das FG kam aufgrund der besonderen Ausstattung des Flugzeugs und seiner Eignung für den Instrumentenflug bei der Abwägung zu dem Ergebnis, dass die Maschine kein einer Segel- oder Motorjacht hinreichend ähnlicher Gegenstand ist. Vielmehr ist das Flugzeug aufgrund seiner Eignung für den Instrumentenflug wetterunabhängig für schnelle Beförderungen geeignet und daher eher einem schnellen Sportwagen (Porsche, Ferrari, etc.) vergleichbar. Für entsprechende Luxus-Pkw ist aber bislang keine Einschränkung der Vorsteuerabzugsberechtigung über § 15 Abs. la UStG i.V.m. § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 und Nr. 7 EStG angenommen worden.

Beraterhinweis In vergleichbaren Fällen lohnt sich die genaue Prüfung, ob das Finanzamt

• mit der Argumentation einer ertragsteuerlichen vGA/Liebhaberei oder
• mit einem Fall i.S.d. § 15 Abs. 1a UStG

durchdringen kann. Vorstehender Beispielsfall bietet zahlreiche Abwehrargumente.

[7] FG Köln v. 4.7.2019 – 10 K 1962/15, EFG 2020, 878 ff.

[8] BFH v. 18.7.1991 – V R 86/87, BStBl. II 1991, 776.

[9] Sachverhalt nach: FG Köln v. 4.7.2019 – 10 K 1962/15, EFG 2020, 878 ff.

[10] FG Köln v. 4.7.2019 – 10 K 1962/15, EFG 2020, 878 ff.