Immobilienfonds / 2 Anteile im Privatvermögen

Die Anteilserwerber sind Gesellschafter der Vermietungsgesellschaft. Halten sie die Anteile im Privatvermögen, erzielen sie gemeinsam Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Das dürfte auch gelten, wenn die Anleger ihre Anteile über einen Treuhänder halten. Der BFH hat zwar entschieden, dass Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nur erzielt, wer selbst den Tatbestand der Einkunftserzielung erfüllt; erforderlich sei also ein Auftreten als Vermieter.^[1] Diese Urteile betrafen jedoch andere Sachverhalte; sie sind m. E. in den Fällen einer Treuhand-Beteiligung nicht anwendbar. Dies folgt bereits aus der Regelung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO, nach der bei Treuhandverhältnissen die Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechnen sind. Entsprechend müssen die von dem Treuhänder abgeschlossenen Verträge dem Treugeber zugerechnet werden. Dieser ist rechtlich und wirtschaftlich Vermieter der Immobilie.­

Die Einkünfte der Personengesellschaft werden einheitlich und gesondert festgestellt.^[2] Dabei gelten für die Berechnung der Einkünfte dem Grundsatz nach keine anderen Regeln als bei einer Vermietung durch einen Alleineigentümer.

In die einheitliche Feststellung der Vermietungseinkünfte sind auch etwaige Sonderwerbungskosten der einzelnen Gesellschafter bzw. Gemeinschafter einzubeziehen.^[3] Der größte und wichtigste Posten sind oftmals Schuldzinsen und andere Finanzierungskosten bei einer Kreditfinanzierung des Anteils. Daneben kommen Notariats- und Grundbuchgebühren infrage sowie Telefonkosten, Fahrtkosten, Porto u.Ä.

Führt das Finanzamt ausnahmsweise nur eine Teilfeststellung der Einkünfte durch und lässt es dabei die Sonderwerbungskosten außer Ansatz, muss der einzelne Anleger diese im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung geltend machen. Wird die Teilfeststellung erst nachträglich durchgeführt, kommt hinsichtlich der Sonderwerbungskosten eine Berichtigung des Einkommensteuerbescheids des Gesellschafters nach § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO infrage.^[4]

Ansonsten kann die Nachmeldung von Werbungskosten bei einer Steuerveranlagung, die nicht nach § 164 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung steht, durchaus problematisch sein, da eine Änderung regelmäßig nur als neue Tatsache nach § 173 AO in Betracht kommt und in diesen Fällen die Finanzverwaltung oftmals von einem Verschulden des Steuerpfichtigen an dem nachträglichen Bekanntwerden ausgeht^[5]

Die Frage der Liebhaberei ist sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der des einzelnen Gesellschafters zu prüfen.^[6] Dabei sind für die Beurteilung des einzelnen Gesellschafters auch Einkünfte aus der Zeit nach Auflösung der Gesellschaft einzukalkulieren, wenn dabei einzelne Grundstücke oder Grundstücksteile den Gesellschaftern zugewiesen werden und diese daraus weiterhin Einkünfte erzielen.^[7] Für die Beurteilung auf der Ebene der Gesellschaft gilt das dagegen nicht.^[8] Wie in anderen Fällen der Dauervermietung wird auch bei geschlossenen Immobilienfonds^[9] i. d. R. keine Liebhaberei anzunehmen sein.^[10] Anders sieht es jedoch aus, wenn nach der Konzeption des Fonds anzunehmen ist, dass die Fondsanteile veräußert werden, bevor ein Gesamtgewinn erzielt werden kann.^[11]

Für die Zuordnung verschiedener Aufwendungen zu den abziehbaren Werbungskosten bzw. zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten gelten bei geschlossenen Immobilienfonds weitgehend dieselben Regeln wie für Bauherrengemeinschaften^[12], zum Teil entgegen der BFH-Rechtsprechung.^[13] Zusätzlich können die folgenden Aufwendungen als Werbungskosten infrage kommen, auch hier teilweise entgegen der Auffassung des BFH^[14]:

• Provisionen für die Vermittlung des Eigenkapitals bis zur Höhe von 6 % des vermittelten Kapitals;
• Haftungsvergütungen für die Komplementäre bis zur Höhe einer banküblichen Avalprovision, maximal 2 % des Haftungsbetrags jährlich;
• eine angemessene Vergütung für die Geschäftsführung;
• Vergütungen für die Vertretung der Gesellschafter, insbesondere durch einen Treuhandkommanditisten, sollen "entsprechend der tatsächlichen Gegenleistung" in Anschaffungskosten, Herstellungskosten und sofort abziehbare Werbungskosten oder Betriebsausgaben aufgeteilt werden.^[15]

[1] BFH, Urteil v. 15.4.1986, IX R 69/81, BStBl 1986 II S. 792; BFH, Urteil v. 3.12.1991, IX R 155/89, BStBl 1992 II S. 459.

[2] Vgl. §§ 179 ff. AO, in Teilbereichen neu gefasst ab 1.1.2024 durch das Kreditzweitmarktförderungsgesetz v. 22.12.2023, BGBl. 2023 I Nr. 411.

[3] In der Praxis ist hierbei festzustellen, dass die Finanzverwaltung teils zunehmend enger bei der Anerkennung pauschaler Werbungskosten ist; ein genauer Nachweis etwa von Fahrtkosten wird verlangt.

[4] BFH, Urteil v. 1.12.1993, IX R 134/92, BFH/NV 1994 S. 547.

[5] Vgl. Frotscher, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 173 AO Rz. 1 ff. zu den Voraussetzungen dieser Änderungsmöglichkeit; auch Rüsken, in Klein, AO, 17. Aufl. 2023, § 173 AO Rz. 5 ff.

[6] Fischer/Palenker, in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 1, 5. Aufl. 2019, § 9 Rz. 24 ff.

[7] BFH, Beschluss v. 3.3.1989, IX B 70/88, BFH/NV ...