Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 3.6.4.2 Die Abgrenzung nach dem Merkmal des wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriffs

3.6.4.2.1 Die Definition des wirtschaftlichen Arbeitgebers

Tz. 885

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Eine Arbeitnehmerentsendung (im engeren Sinne) und keine Dienstleistung liegt grds dann vor, wenn ein Arbeitnehmer auf Weisung seines bisherigen Arbeitgebers (entsendendes Unternehmen) für eine befristete Zeit bei einem verbundenen Unternehmen (aufnehmendes Unternehmen) tätig wird und das aufnehmende Unternehmen entweder eine arbeitsrechtliche Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer abschließt oder als wirtsch Arbeitgeber anzusehen ist.

Wesentliches Element ist demnach die Prüfung, ob und wer Arbeitgeber ist.

Der Arbeitgeberbegriff im Bereich der Verrechnungspreisüberprüfung ist im wirtsch Sinne und nicht etwa im lst-, zivil- oder sozialversicherungsrechtlichen Sinne zu verstehen.

Demnach ist – uU neben dem entsendenden Unternehmen – als Arbeitgeber anzusehen, wer entweder eine arbeitsrechtliche Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer abschließt oder dem Arbeitnehmer gegenüber weisungsbefugt ist und die Vergütungen für die ihm geleistete unselbständige Arbeit wirtsch trägt, sei es, dass er die Vergütung unmittelbar dem betreffenden Arbeitnehmer auszahlt oder dass ein anderes Unternehmen für ihn mit der Arbeitsvergütung in Vorlage tritt (s Urt des BFH v 21.08.1985, BStBl II 1986, 4 und v 27.04.2000, IStR 2000, 568).

Tz. 886

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Für die Auslegung können auch die Grds zur Anwendung des Art 15 OECD-MA (183-Tage-Regelung) herangezogen werden, s BMF v 14.09.2006 (BStBl I, 532, Rn 67 ff). Dieses Schr steht derzeit zur Änderung an, s BMF-E v 05.11.2013 (Anhörung, s BMF-Homepage). Diese Schr sehen umfassend Kriterien für die Bestimmung des wirtsch Arbeitgebers vor. Eine Arbeitgebereigenschaft, dh wirtschaftliche Zuordnung zur aufnehmenden Gesellschaft liegt vor, wenn

•	der Arbeitnehmer dem Unternehmen seine Arbeitsleistung schuldet,
•	der Arbeitnehmer in den Geschäftsbetrieb des Unternehmens integriert ist,
•	das Unternehmen die Verantwortung oder das Risiko für die durch die Tätigkeit des Arbeitnehmers erzielten Ergebnisse trägt,
•	der Arbeitnehmer unter der Leitung des Unternehmens tätig wird und dessen Weisungen unterworfen ist,
•	der Arbeitslohn nicht Preisbestandteil einer Lieferung oder Werkleistung ist.

Wird geltend gemacht, dass es sich bei dem aufnehmenden Unternehmen nicht um einen wirtsch Arbeitgeber handelt, sind für die Entscheidung, ob eine Integration in dieses Unternehmen erfolgt ist, insbes die folgenden Kriterien (gewichtet nach den Gesamtumständen des Einzelfalls) zu berücksichtigen:

•	Wer entscheidet über Art und Umfang der Tagesarbeit?
•	Wer stellt die Arbeitsmittel?
•	In wessen Räumlichkeiten wird die Arbeit erbracht?
•	Wer entscheidet über die Höhe der Bezüge (mit wem wurde die Gehaltsvereinbarung abgeschlossen)?
•	Welchen Zeitraum umfasst das Tätigwerden im aufnehmenden Unternehmen?

Soweit die vorstehenden Kriterien zu keiner eindeutigen Entscheidung führen, sind auch die folgenden nachgeordneten Kriterien zu würdigen:

•	Wer entscheidet über die Teilnahmeberechtigung an einem allfälligen Erfolgsbonus- und Aktienerwerbsplan des Konzerns?
•	Wer trägt das Risiko für eine Lohnzahlung im Nichtleistungsfall?
•	Wem gegenüber erwachsen Abfindungs- und Pensionsansprüche?
•	Wer entscheidet über die Urlaubsgewährung?
•	Wer behält den Arbeitnehmer nach Ablauf der Entsendungszeit?
•	Wer hat das Recht der Entscheidung über Kündigung oder Entlassung?
•	Gelten die Kündigungsgründe des Staates des Personalentsenders oder jene des Staates des Personalverwenders?
•	Mit wem hat der Arbeitnehmer Meinungsverschiedenheiten aus dem Dienstvertrag – ggf gerichtlich – auszutragen?
•	Wer ist für die Sozialversicherungsbelange des Arbeitnehmers verantwortlich?

Tz. 887–888

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

vorläufig frei

3.6.4.2.2 Die Vereinfachungsregelung der Finanzverwaltung

Tz. 889

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Die Fin-Verw (Rn 2.2 der AnVerwGrds) prüft hierbei den Gesichtspunkt der Integration (wirtsch Arbeitgeber) regelmäßig erst,

•	wenn der entsandte Arbeitnehmer für einen Zeitraum von mehr als drei Monaten im Geschäftsbetrieb eingesetzt ist oder
•	wenn der Arbeitnehmer zwar weniger als drei Monate für das aufnehmende Unternehmen tätig ist, dies sich aber mehrfach wiederholt.

In diesen Fällen wird das aufnehmende Unternehmen für diese Zeiten nach einer widerlegbaren Anscheinsvermutung zum wirtsch Arbeitgeber.

3.6.4.2.3 Rechtsfolgen bei fehlendem wirtschaftlichen Arbeitgeber (Dienstleistung)

Tz. 890

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Ist das aufnehmende Unternehmen nicht als Arbeitgeber anzusehen, ist die Arbeitnehmerüberlassung wie eine Dienstleistung zu behandeln.

Dies bedeutet, dass keine Arbeitnehmerentsendung vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer zur Erfüllung einer Dienst- oder Werkleistungsverpflichtung des entsendenden Unternehmens bei einem anderen Unternehmen tätig wird und sein Arbeitslohn Preisbestandteil der Dienst- bzw Werkleistung ist (zB beim gew Arbeitnehmerverleih oder beim Anlagenbau). In diesen Fällen ist zu prüfen, ob die Leistungen des entsendenden Unternehmens zu Marktpreisen, dh inklusive einer Gewinnkomponente vergütet worden sind. In diesem Fall gelten die allgemeinen Grundsätze der Bestimmung des Fremdpreises für Dien...