Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 4.5.2.5.5 Zeitliche Anwendungsfragen – Inkrafttreten der Betriebsstättengewinnaufteilungsverordnung und Anwendung der Verwaltungsgrundsätze zum Escape

Tz. 1216

Stand: EL 91 – ET: 11/2017

Nach Auff der Fin-Verw (s Schr des BMF v 22.12.2016, BStBl I 2017, 182 dortige Rn 441 der Verw-Grds BsGa) erfolgt die erstmalige Anwendung der RVO für alle Wj, die nach dem 31.12.2014 beginnen. Damit entsteht in den Jahren 2013 und 2014 eine Interimszeit, in der zwar dem Grunde nach § 1 Abs 5 AStG, aber noch nicht die VO anwendbar ist. Nach Rn 441 der Verw-Grds BsGA sind ges nicht definierte Begriffe mangels originärer Anwendung der Rechts-VO grds nach den Grundsätzen des OECD-BetrSt-Begriffs auszulegen, da es ausdrückliche Vorstellung des Gesetzgebers war (BT-DrS 17/10000 S 161) mit § 1 Abs 5 AStG und der folgenden RVO den AOA innerstaatlich umzusetzen.

Die Fin-Verw beanstandet es hingegen nicht, wenn die Grundsätze des § 1 Abs 5 AStG auch schon für frühere VZ angewandt werden und dadurch international weder eine Doppelbesteuerung noch eine Nichtbesteuerung von BetrSt-Eink entsteht (Rn 437 der Verw-Grds BsGA).

Hinsichtlich des Escapes nach § 1 Abs 5 S 8 AStG vertritt die Fin-Verw in Rn 427 der Verw-Grds BsGA grds die Auff, dass dies im Verhältnis zu OECD-Staaten nicht möglich sei.

Folgende Staaten sind Mitglied der OECD: Australien, Belgien, Chile, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Island, Israel, Italien, Japan, Kanada, Korea, Lettland, Luxemburg, Mexiko, Neuseeland, Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Schweiz, Slowakische Republik, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Türkei, Ungarn, Vereinigtes Königreich, Vereinigte Staaten.

Denn unter den OECD-Mitgliedstaaten sei weithin anerkannt, dass eine Interpretation der betreffenden Regelung in dem von diesen Staaten abgeschlossenen DBA entspr dem OECD-BetrSt-Bericht zu erfolgen hat, weil eine solche Interpretation deren Sinn und Zweck besser entspr als der damalige OECD-MK. Das Unternehmen habe deshalb in Fällen mit OECD-Mitgliedstaaten mit altem Abkommen seine BetrSt-Eink entspr § 1 Abs 5 AStG und der BsGaV zu erklären. Eine dementspr, korrespondierende Erklärung, dh der Ausweis von Gewinnzuschlägen für unternehmensinterne Geschäftsvorfälle im anderen Staat, würde im Regelfall nicht zur Doppelbesteuerung führen.

Gegen diese Auff bestehen Bedenken, da zB das aktuell im Gesetzgebungsverfahren befindliche Rev-Abkommen mit Finnland, dh einem OECD-Mitgliedstaat, gerade entgegen der og Vermutung den AOA-Ansatz nicht enthält.

Tz. 1217

Stand: EL 91 – ET: 11/2017

1. Ausnahme: Keine fiktive Lizenzierung

Eine Ausnahme besteht jedoch aus Sicht der Fin-Verw punktuell für die Nutzung immaterieller WG. Denn – anders als nach dem AOA – enthält der OECD-MK 2008, Rn 34für immaterielle Werte, die in einer anderen BetrSt genutzt werden, die ausdrückliche Aussage, dass lediglich die entstandenen Kosten – ggf anteilig – abzuziehen sind und die Verrechnung einer fiktiven Lizenzgebühr nicht in Betracht kommt.

Für diesen Fall bestimmen die Verw-Grds BsGaV in Rn 429, dass in diesem Fall das Unternehmen seine BetrSt-Eink entspr dem damaligen Abkommensverständnis (für D damit Verw-Grds BetrSt vom 24.12.1999) – ggf unter Vorlage der St-Erklärung, die er im anderen Staat abgegeben hat, und des betreffenden St-Bescheids – zu erklären hat. Er muss in seiner Erklärung auf die Abweichung hinweisen und diese quantifizieren (§ 1 Abs 5 S 8 AStG).

Tz. 1218

Stand: EL 91 – ET: 11/2017

2. Ausnahme: BetrSt oder Stammhaus in einem Nicht-OECD-Mitgliedstaat

In Fällen, in denen die anzuwendende Regelung im konkret geltenden DBA mit einem Nicht-Mitgliedstaat der OECD dem Wortlaut des Art 7 OECD-MA 2008 bzw des Art 7 UN-MA entspr, ist im Regelfall davon auszugehen, dass der andere Staat der Handhabung nach § 1 Abs 5 AStG, nach der BsGaV und den Verw-Grds BsGaV auf der Grundlage der betreffenden Regelung im konkreten DBA nicht folgt. Das Unternehmen kann in diesem Fall seine BetrSt-Eink entspr dem damaligen Abkommensverständnis (den BetrSt-Verw-Grds 1999) erklären. Das Unternehmen muss in seiner Erklärung unter Hinw auf das dem Art 7 OECD-MA 2008 bzw Art 7 UN-MA entspr Abkommen auf die Abweichung von § 1 Abs 5 AStG hinweisen und die Höhe der Abweichung quantifizieren (Rn 430 der Verw-Grds BsGaV). Das FA überprüft diese Auslegung ggf durch eine Anfrage beim BZSt.

Tz. 1219–1220

Stand: EL 91 – ET: 11/2017

vorläufig frei