Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 5.3.4.10 Treaty override

Tz. 1650

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Entgegen der Reg-Begr und des Berichts des Fin-Aussch (BT-DrS 16/11108, 28) wird in der Lit (s Meretzki, IStR 2009, 217; s Frotscher, IStR 2009, 593; s Jansen/Weidmann, IStR 2010, 596; s Günkel/Lieber, Ubg 2009, 301; und s Salzmann, IWB 2009 F3 Gr3, 1539) die Auff vertreten, dass es sich bei § 50d Abs 10 EStG um ein Treaty override handelt. Hiergegen kann vorgebracht werden, dass sich die Regelung insoweit iRd OECD-Partnership Reports bewegt und es sich daher ausschl um eine von der BFH-Rspr abweichende ges Vorgabe des Begriffs der Unternehmensgewinne iS v Art 7 OECD-MA handelt.

Folgt man dieser Auff nicht, stellt sich die Frage, ob ein wirksames "Überschreiben" des jeweiligen DBA erfolgt ist, da der BFH zur Wirksamkeit eines Treaty override fordert (s Urt des BFH v 13.07.1994, BStBl II 1995, 129), dass der Gesetzgeber ausdrücklich eine vom Zustimmungsgesetz abw Regelung trifft. Dies trifft erst für die Fassung 2013 zu.

In Konsequenz zu der Beurteilung anderer Treaty-override-Regelungen (§ 50d Abs 8 EStG, § 20 Abs 2 AStG) in der Rspr des BFH (Rev-Verf I R 48/08 und I R 114/08) hat der BFH (s Beschl des BFH v 11.12.2013, I R 4/13) dem BVerfG erneut die Frage vorgelegt, ob der Gesetzgeber durch ein sog Treaty override – hier § 50d Abs 10 EStG – gegen Verfassungsrecht verstößt. Entgegen der bisherigen Rspr sieht der BFH keine verfassungsrechtliche Möglichkeit, durch einen unilateralen Bruch (§ 50d Abs 10 EStG) völkervertragsrechtlich getroffene Vereinbarungen (DBA) zu überschreiben.

Das BVerfG hat allerdings (s Beschl des BVerfG v 15.12.2015, IWB 2016, 122) entschieden, dass der Gesetzgeber nicht am Erlass eines Gesetzes gehindert ist, auch wenn dieses im Widerspruch zu bestehenden völkerrechtlichen Verträgen (DBA) steht. Die Zulässigkeit des sog Treaty override wurde zwar nur für den Fall des § 50d Abs 8 EStG entschieden. Die Grundsatzaussagen zum Demokratieprinzip und der Gewichtung verschiedener Normenebenen gelten auch für die Frage der Sondervergütungen nach § 50d Abs 10 EStG. Das BVerfG konstatierte insbes, dass völkerrechtlichen Verträgen innerstaatlich (nur) der Rang eines einfachen BundesG zukomme, welches der Gesetzgeber als staatlicher Souverän jederzeit durch einen nachträglichen Rechtsakt revidieren könne.

Daher komme es aus Sicht des BFH ausschl auf die Frage der abkommensrechtlichen Zuordnung der streitigen Sondervergütungen zu einer inl BetrSt an. Dies ist nur bei "Aktivvermögen" möglich, s Tz 1683 (sog Thailand-Urt des BFH). Diesem Ansatz läuft aber nunmehr der eindeutige Gesetzeswortlaut des § 50d Abs 10 EStG nF zuwider, der eine Zuordnung der streitgegenständlichen Sondervergütungen zum abkommensrechtlichen Unternehmensgewinn vorschreibe.