Rz. 1230
[Autor/Stand] Schein- oder missbräuchliche Geschäfte sind nicht als solche strafbar, sondern nur dann, wenn über sie falsche oder unvollständige Angaben (s. dazu insb. Rz. 244) gemacht bzw. wenn sie pflichtwidrig verschwiegen werden und ein Hinterziehungserfolg eintritt[2].
Beispiel 2
A errichtet eine Wohnung und vermietet sie an eine GmbH, die die Wohnung anschließend zu Wohnzwecken weitervermietet. A behandelt seine Umsätze aus der Vermietung der Wohnung an die GmbH als steuerpflichtig und kann damit die Umsatzsteuer, die ihm die GmbH in Rechnung stellt, als Vorsteuer abziehen. Nach einer Außenprüfung sieht das FA die Gestaltung als missbräuchlich an, weil das Mietverhältnis mit der GmbH nur eingegangen worden sei, damit A seine Vorsteuern geltend machen kann.
Der BFH verneinte zu Recht eine Steuerhinterziehung. A hatte dem FA die Zwischenvermietung und die maßgeblichen Gründe hierfür mitgeteilt. Für den Stpfl. kann es aber schwierig sein, im Voraus zu erkennen, welche einzelnen Sachverhaltselemente von den FinB als für ihre Beurteilung bedeutsam angesehen werden und daher mitgeteilt werden müssen, um eine Strafbarkeit auszuschließen (s. Rz. 244 f.)[3].
Grundgedanke der §§ 41, 42 AO ist es, dass für die Besteuerung nicht die äußere Rechtsform, sondern die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse entscheidend sind. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO ist es für die Besteuerung unerheblich, wenn ein Rechtsgeschäft unwirksam ist oder wird, solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäfts gleichwohl eintreten und bestehen lassen. Das gilt nach Satz 2 nur dann nicht, wenn sich aus den Steuergesetzen etwas anderes ergibt. Deshalb ist der in § 41 Abs. 1 Satz 1 AO angeordneten Maßgeblichkeit des tatsächlichen Vollzugs eines formunwirksamen Rechtsgeschäfts auch bei Konkretisierung des § 39 AO Rechnung zu tragen, so dass die Formunwirksamkeit einer Treuhandabrede einer Zurechnung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO jedenfalls dann nicht entgegensteht, wenn nach dem Inhalt der formunwirksamen Abrede der Treugeber alle wesentlichen Rechte (Vermögensrechte und Verwaltungsrechte) ausüben und effektiv durchsetzen kann und die in dem formunwirksamen Vertrag getroffenen Vereinbarungen nachweislich tatsächlich durchgeführt wurden[4]. Damit kann auch ein unwirksames Treuhandverhältnis für die Zurechnung von Wirtschaftsgütern entscheidend sein.
Für die Besteuerung ebenso unerheblich sind Scheingeschäfte und Scheinhandlungen nach § 41 Abs. 2 AO sowie rechtmissbräuchliche Gestaltungen nach § 42 AO. Scheingeschäfte sind zivilrechtlich unwirksame Rechtsgeschäfte, während § 42 AO eine zivilrechtlich wirksame, aber missbräuchliche Gestaltung voraussetzt. Die Vorschriften können daher nicht nebeneinander angewendet werden[5], auch wenn im Einzelfall unklar sein kann, ob ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO oder ein Scheingeschäft nach § 41 Abs. 2 AO gegeben ist (s. Rz. 1231 f., 1235).
"Entscheidend ist, ob die Beteiligten zur Erreichung des erstrebten Erfolges ein Scheingeschäft für genügend oder [ein] ernstgemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachtet haben (vgl. hierzu BGH v. 7.11.2006 – 5 StR 164/06, NStZ-RR 2007, 345, 346 und BGH v. 20.3.2002 – 5 StR 448/01, DStRE 2002, 781, 782 mwN)."[6]
Liegt ein Scheingeschäft vor, können also ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO oder die Voraussetzungen der Hinzurechnungsbesteuerung nach § 10 AStG nicht vorliegen[7].
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