Während das Urteil des XI. Senat hinsichtlich der Lieferung von Strom noch nicht vorliegt, wurde am 14.3.2024 die Entscheidung des V. Senates zu den Wärmelieferungen veröffentlicht. Er gab der Revision der Finanzverwaltung statt und wies die Klage ab.
Frage nach einer gesondert zu betrachtenden Leistung im Streitfall nicht entscheidungserheblich ... Doch wer in der Folge des Urteils vom 11.11.2015[36] auf eine klare und allgemeine Aussage zur Anwendbarkeit der "WAM"-Rechtsprechung bei Vermietungsumsätzen in Deutschland gehofft hatte, wurde enttäuscht. Denn der BFH urteilte, dass es im Streitfall gar nicht entscheidungserheblich ist, ob die Vermieterin neben der Vermietung eine umsatzsteuerlich gesondert zu betrachtende Leistung erbracht hat[37].
... sondern die Voraussetzungen der Vorsteuerabzugsberechtigung: Stattdessen stellt der BFH in seiner Urteilsbegründung – für den Urteilsfall zutreffend – die notwendigen Voraussetzungen zur Erlangung der Vorsteuerabzugsberechtigung in den Vordergrund. Zunächst weist er auf das Erfordernis des direkten und unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der Eingangsleistung und der Ausgangsleistung, für die der Unternehmer diese verwendet, hin. Die Ausgangsleistung muss steuerpflichtig oder in § 15 Abs. 3 UStG benannt sein.
Unter Hinweis auf die gefestigte Rechtsprechung des EuGH[38] betont der BFH sodann, dass die Kosten der Eingangsleistung in den Preis der Ausgangsleistung, die der Unternehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, Eingang finden müssen. Weiterhin seien die "objektiven Umstände" sowie die "objektive Natur des betreffenden Umsatzes" zu berücksichtigen.[39]
Zur Anwendung dieser Überlegungen auf den zu entscheidenden Fall der Wärmeversorgung im Rahmen von steuerfreien Wohnungsvermietungen bezieht sich der BFH auf die zivilrechtlichen Regelungen des Mietrechts: Wenn es sich bei den Kosten für die Heizungsanlage nicht um Betriebskosten handelt, die der Mieter nach § 556 BGB gesondert zu tragen habe und die Versorgung mit Wärme zum vertragsgemäßen Gebrauch der vermieteten Wohnung gehört, besteht der beschriebene direkte und unmittelbare Zusammenhang zwischen der Eingangsleistung "Erwerb/Installation einer Heizungsanlage" und der Ausgangsleistung "Vermietung". Denn die entsprechenden Kosten sind dann ein preisbildendes Element der Vermietungsleistung. Bei einer steuerfreien Wohnungsvermietung scheidet der Vorsteuerabzug aus dem Erwerb einer Heizungsanlage damit aus.
Nach § 556 Abs. 1 S. 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 der Betriebskostenverordnung gehören Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten ausdrücklich nicht zu den umlagefähigen Betriebskosten. Auch dass es wegen der zivilrechtlichen Beschränkungen hinsichtlich einer Mieterhöhung und der fehlenden Umlagemöglichkeit für die Vermieterin im Streitfall tatsächlich überhaupt keine Möglichkeit gab, die konkret entstandenen Kosten auf die Mieter abzuwälzen, führt lt. dem BFH zu keiner anderen Beurteilung. Die Wohnungen wurden mit Heizung vermietet, somit gehöre die Wärmeversorgung zu der von der Vermieterin gem. § 535 Abs. 2 BGB geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchsüberlassung. Dies führe wiederum zur steuerfreien Vermietung als Entstehungsgrund für den Erwerb bzw. die Installation einer Heizungsanlage.[40] Daher sei kein Vorsteuerabzug zu gewähren.
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