Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / bf) Haltedauer 5–10 Jahre (mittelfristig)

Rn. 132c

Stand: EL 172 – ET: 04/2024

Zwar rechtfertigt eine Haltedauer von mehr als fünf Jahren zwischen Erwerb bzw Fertigstellung der Objekte und ihrer Veräußerung nicht mehr eine zusammenfassende Beurteilung iS einer a priori typisierend indiziell gegebenen gewerblichen Tätigkeit (BMF BStBl I 2004, 434 Tz 20; BFH BStBl II 1990, 637; 1988, 293; BFH/NV 1988, 561), die 5-Jahres-Haltedauer bildet jedoch bei der Prüfung der Drei-Objekt-Grenze keine absolute starre Grenze, es verringert sich lediglich die von einer unter 5 Jahren liegenden Haltedauer ausgehende Indizwirkung, und die objektive Beweislast kehrt sich um (BFH vom 28.10.2015, BStBl II 2016, 95 Rz 36; BFH BStBl II 2011, 64; 2004, 914 unter II.2.b. der Begründung mwN; BFH BFH/NV 2005, 112; 2004, 1399; 2001, 1028; 1999, 1209; 1994, 84; 1993, 656 zu 2.b.bb.; BFH BStBl II 1992, 135; BFH BFH/NV 1991, 321; BFH BStBl II 1990, 1060). Ebenso BVerfG, BFH/NV Beilage 2005, 112 unter II.2.a. der Gründe: innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb Veräußerung von drei und innerhalb weiterer neun Monate Veräußerung zusätzlich von zwei Objekten – mit zunehmender Zeitdauer zwischen An- und Verkauf kann gemäß BVerfG die sich verringernde Indizwirkung durch weitere für gewerblichen Grundstückshandel sprechende Anhaltspunkte ausgleichen, zB eine höhere Anzahl der veräußerten Objekte. Eine nur geringfügige Überschreitung kann insbesondere bei Vorliegen anderer Anhaltspunkte für eine von vornherein vorliegende unbedingte Verkaufsabsicht unbeachtlich sein (BFH BStBl II 2011, 645 unter II.2. b. der Gründe; BFH BStBl II 2005, 41 unter II.1. der Gründe). Im Urteilsfall BFH BStBl II 2011, 645 wurde dieser Zeitraum geringfügig – um weniger als drei Monate – überschritten, und der StPfl hatte vor dem Verkauf bereits die Baugenehmigung beantragt und erhalten sowie die Teilungserklärung (das Grundstück wurde zudem in der Verkaufsurkunde in Wohn- und Gewerbeeinheiten aufgeteilt).

Bei BFH vom 28.10.2015, BStBl II 2016, 95 waren es die Branchennähe und die hohe Anzahl der Objekte, die eine Anwendung der 10-Jahres-Frist rechtfertigen sollten. Vor einer schematischen Anwendung des 5-Jahres-Zeitraums ist somit zu warnen (so auch BMF BStBl I 2004, 434 Tz 6). Im gleichen Tenor führt BFH vom 19.09.2002, BFH/NV 2003, 890 aus, dass auch oberhalb der 5-Jahres-Frist verkaufte Objekte unter besonderen Umständen Zählobjekte sein können, insbesondere bei Branchennähe des Veräußerers und einer hohen Zahl an Veräußerungen (im Urteilsfall 7 Verkäufe innerhalb von 5 Jahren). Auf die Branchennähe stellt auch BFH IV vom 06.02.2009, BFH/NV 2009, 919 ab (auch s FG Mchn vom 11.12.2009, DStR 2011, 6).

Nach BFH vom 10.07.2002, BFH/NV 2002, 1453 ist die 5-Jahres-Frist bei 6 Verkäufen innerhalb von 2 Jahren und 7 Monaten unbeachtlich, wenn die Schaffung von Eigentumswohnungen schon bei Errichtung zusätzlich den Schluss auf eine von vornherein vorhandene Veräußerungsabsicht zulasse. Ebenso zur Durchlässigkeit der 5-Jahres-Frist BFH vom 11.03.2003, BFH/NV 2003, 911. BFH BFH/NV 1994, 84 führt aus, dass, wer über einen Zeitraum von 13 Jahren laufend unbebaute Grundstücke aus verschiedenen Bebauungsgebieten kauft und zahlreiche Grundstücke nach und nach wieder veräußert, gewerblich tätig wird, auch wenn der Zeitraum zwischen Erwerb und Veräußerung der einzelnen Grundstücke mehr als 5 Jahre beträgt.

Beispiel 10:

Ein Architekt errichtet im Jahr 01 auf einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück 10 Eigentumswohnungen, die er alle nach Ablauf von 5 Jahren im Jahr 07 an verschiedene Erwerber mit Gewinn veräußert.

In der Begründung von BFH vom 14.11.1995, BFH/NV 1996, 466 zu 1.b.bb. heißt es, es genüge, wenn innerhalb des für die Gewerblichkeit sprechenden 5-Jahres-Zeitraums zwar weniger als 4 Objekte veräußert werden, sich in der Folgezeit jedoch planmäßig weitere Veräußerungen anschließen; weniger als 4 heißt aber zugleich nicht null (so auch FG Nds vom 18.12.1997, XII 197/90 nv und implizit wohl auch BMF BStBl I 2004, 434 Tz 6.

Beispiel 11:

Von 18 im Jahr 1971 errichteten Wohnungen wurden im Urteilsfall BFH BStBl II 1990, 1060 im Jahr 1975 drei, im Jahr 1976 zwei, im Jahr 1978 vier, im Jahr 1979 drei sowie nach mehr als zehn Jahren in den Jahren 1983 und 1984 je eine Wohnung veräußert. Bis zur Veräußerung waren die Wohnungen vermietet; die restlichen vier Wohnungen waren zum Zeitpunkt des Urteils noch immer vermietet.

Der BFH führt aus, dass sich zwar bei Überschreiten der 5-Jahres-Haltedauer die Indizwirkung hinsichtlich des Vorliegens einer unbedingten (s Rn 130 zu (2)) Veräußerungsabsicht verringert und durch andere Anhaltspunkte ergänzt werden muss, dass Objekte, die nach mehr als fünf Jahren seit Erwerb oder Verrichtung veräußert werden, jedoch nicht generell außer Betracht zu bleiben haben: Ergebnis danach = Grundstückshandel.

Beispiel 12:

Ebenso BFH BFH/NV 1996, 466: Von einer GbR war im Mai 1979 Grundbesitz erworben und im September 1983 aufgeteilt worden. Im Zeitraum September 1983 bis März 1989 wurden alle 14 Objekt...