Rn. 20
Stand: EL 156 – ET: 02/2022
Der Begriff der selbstständigen Arbeit wird in § 18 EStG nicht bestimmt. Die Vorschrift zählt lediglich einzelne Arten von Tätigkeiten auf, die nach dem Gesetz den Einkünften aus selbstständiger Arbeit zuzurechnen sind. Auch besteht für die in § 18 Abs 1 Nr 1 EStG aufgeführten freien Berufe (BVerfG BStBl II 1978, 125, 129) und für die weiteren in Nr 2 und 3 genannten Arten selbstständiger Tätigkeit kein Oberbegriff. Daraus folgt: Eine selbstständige Arbeit liegt vor, wenn sie in § 18 EStG positiv benannt ist oder – bei den freien Berufen – einem Katalogberuf ähnlich ist oder – bei den sonstigen selbstständigen Arbeiten – diesen vergleichbar ist. Zudem müssen die in § 15 Abs 2 S 1 EStG zur Bestimmung des Gewerbebetriebes aufgeführten vier positiven Merkmale Selbstständigkeit, Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht und Beteiligung am allg wirtschaftlichen Verkehr vorliegen (vgl BFH BStBl II 1975, 558; 1985, 515; 1988, 266; 1994, 864; BFH/NV 1995, 210; Stuhrmann in K/S/M, § 18 EStG Rz A 13; Brandt in H/H/R, § 18 EStG Rz 16 (Februar 2020); Wacker in Schmidt, § 18 EStG Rz 5; Jakob, DStR 2000, 317, 321; Brandt, INF 2003, 57; zum Künstler Kussmaul/Schäfer/Engel BB 2019, 2007; zT aA Hutter in Blümich, § 18 EStG Rz 19). Das ergibt sich mE aus § 15 Abs 2 EStG selbst, wonach unter den genannten Voraussetzungen ein Gewerbebetrieb vorliegt, wenn nicht die Betätigung als Ausübung einer selbstständigen Arbeit oder von LuF anzusehen ist.
Über diese Negativbestimmung verklammert die Vorschrift die drei Einkunftsarten im Hinblick auf ihre Voraussetzungen. Der Versuch einer Definition der selbstständigen Arbeit als unternehmerische, den oa Positivmerkmalen genügende Betätigung, die nicht Gewerbebetrieb oder Ausübung von LuF ist (argumentum § 15 Abs 2 EStG; vgl BFH BStBl II 1985, 424; 1985, 515), enthält demgegenüber einen Zirkel und ist deswegen nicht zu halten. An der Geltung der oa Positivmerkmale auch für § 18 EStG ändert sich auch nichts dadurch, dass die selbstständige Arbeit idealtypisch weniger durch Einsatz von Kapital und Personal als durch persönlichen Einsatz aufgrund besonderer Qualifikation geprägt wird (BFH BStBl II 2004, 455; 2005, 392). Insofern ist die Auslegung des § 18 EStG verfassungskonform (vgl BVerfG BVerfGE 120, 1).
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