Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / aa) Berufsbild

Rn. 170

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Das Berufsbild des RA wird im Wesentlichen bestimmt von dem in der BRAO niedergelegten Berufsrecht (BFH BStBl II 1981, 193; 1981, 545; 1986, 213; 1990, 534). Das betrifft die Voraussetzungen für die Zulassung und den Gegenstand der Berufsausübung selbst. Der RA ist Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO). Das Berufsbild des RA wird von der Aufgabe geprägt, in allen Rechtsangelegenheiten eigenverantwortlich und unabhängig Rechtsrat zu erteilen, für Rechtssuchende deren Rechtsangelegenheiten zu besorgen und sie insb vor den Gerichten zu vertreten (§ 3 Abs 1 BRAO; BGHZ 68, 62; BFH BStBl II 1986, 213; 1990, 534; 2002, 202; Bürger, NJW 2019, 1407). Das gilt auch für EU-Anwälte gemäß EuRAG (BGBl I 2000, 182; 2003, 2074; § 4 BRAO; hierzu Kempermann, FR 2004, 227; BVerfG StEd 2005, 655).

Rn. 170a

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Zum Berufsbild gehört ohne weiteres die Erstattung von Rechtsgutachten (BFH BStBl III 1961, 60; BStBl II 1971, 132; 1971, 684). Doch die Besorgung von Rechtsangelegenheiten ist nicht auf die Erteilung von Rechtsrat beschränkt. Sie umfasst zB auch die Kreditvermittlung, wenn der RA gerade in dieser Eigenschaft damit beauftragt wird und sich zB um die rechtlichen Voraussetzungen einer Kreditgewährung kümmern soll (BFH BStBl II 1986, 213; 1990, 535). Entsprechendes gilt grundsätzlich für das Einziehen von Forderungen. Betreibt ein RA jedoch mittels Büroorganisation massenhaft ohne Rechtsprüfung vollautomatisiertes Inkasso, ist er insoweit gewerblich tätig (BFH BFH/NV 2012, 1959).

Wird der RA als gerichtlich bestellter Sachverständiger zur Bewertung von Unternehmen tätig oder berät und begutachtet er gelegentlich in wirtschaftlichen Angelegenheiten, bewegt sich dies im Rahmen seiner anwaltlichen Berufstätigkeit (BFH BStBl II 1971, 763); ebenso bei Übernahme eines Schiedsrichteramtes (BFH BStBl III 1961, 60), wobei offengeblieben ist, inwieweit das generell mit den Abgrenzungsgrundsätzen der neueren Rspr vereinbar ist (BFH BFH/NV 1991, 126).

Auch die Übernahme eines Aufsichtsratsmandats wird im Allgemeinen zur Berufstätigkeit als RA und nicht zur sonstigen selbstständigen Arbeit nach § 18 Abs 1 Nr 3 EStG gerechnet (vgl RFH RStBl 1932, 730; 1935, 870; FG Bln EFG 1972, 620 rkr). ME kann dies in Entsprechung zur Rspr zur Tätigkeit des Anwalts als Konkurs-, Insolvenzverwalter uÄ (s Rn 175) nur dann gelten, wenn das Aufsichtsratsmandat in engem wirtschaftliche, Zusammenhang mit berufstypischen Leistungen (Rechtsberatung uÄ) steht (ähnlich Brandt in H/H/R, § 18 EStG Rz 266 (Februar 2020)).

Die Vertretung eines Kollegen ohne Anstellungsverhältnis ist idR freiberuflich (RFH RStBl 1937, 1023); anders bei fest angestelltem Vertreter, selbst wenn dieser daneben eine eigene Praxis unterhält (RFH RStBl 1942, 575); zur Bedeutung einer festen Vergütung s Rn 170b.

Rn. 170b

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Nicht zum Berufsbild gehört allerdings eine selbstständige kaufmännische Tätigkeit, durch die der RA erwerbswirtschaftlich nach außen in Erscheinung tritt (BFH BStBl II 1981, 545 mwN). Das gilt auch für eine von einer bestimmten Rechtsbesorgung unabhängige generelle Anlageberatung, bei der wirtschaftliche Kenntnisse und Erfahrungen im Vordergrund stehen (zur Gewerblichkeit s BFH BStBl II 1989, 24), ebenso für die Vermittlung von Vermögensanlagen gegen Provision (BFH BStBl II 1984, 129; BFH/NV 1991, 435 zum StB). Auch Treuhändertätigkeiten für Bauherrengemeinschaften sind grundsätzlich als berufsuntypisch und deshalb als gewerbliche Tätigkeit einzustufen (BFH BStBl II 1990, 534; BFH/NV 1991, 131).

Die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter ist ebenfalls nicht als freiberuflich einzuordnen (BFH BStBl II 2020, 222; hierzu etwa Messner AktStR 2020, 117; Strecker, BeSt 2020, 30). Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Beratung in Datenschutzfragen, bei der es sich, auch unter der berufsrechtlichen Verwendung des Titels "zertifizierter Datenschutzbeauftragter" um eine freiberufliche Tätigkeit handelt (OFD Karlsruhe v 04.02.2021, S 2245/20-St 131).

Auch die Tätigkeit als sog Syndikusanwalt, soweit dieser als Geschäftsführer iR eines Arbeitsverhältnisses für berufsständische Vereinigungen (Wirtschafts- und Unternehmensverbände) oder für Gewerkschaften tätig wird, entspricht nicht dem Berufsbild; standesrechtlich kann ein RA nicht in abhängiger Stellung freiberuflich tätig werden (vgl § 2 Abs 1 BRAO; BFH BStBl II 1986, 213; BAG NJW 1996, 2254 zur Postulationsfähigkeit eines Syndikusanwalts). Allerdings spricht allein eine feste Vergütung noch nicht für das Bestehen eines Dienstverhältnisses (BSG BB 1969, 1481). Erteilt im Übrigen der ArbG für die Wahrnehmung eines besonderen Auftrages eine entsprechende Vollmacht, handelt es sich insoweit – auch bei einer zulässigen pauschalen Honorierung – um eine freiberufliche Tätigkeit als RA (BFH BStBl II 1981, 545 zur USt; dazu Weiss, UStR 1981, 126). Die Auffassung ist bedenklich, weil die Vollmacht die Tätigkeit als Rechtsvertreter, anders als im Bezugsfall unte...