Rn. 373
Stand: EL 156 – ET: 02/2022
Eine vermögensverwaltende Tätigkeit der Gesellschaft oder Gemeinschaft liegt grundsätzlich vor, wenn sie auf Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (im Gegensatz zur Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung) gerichtet ist (vgl BFH BStBl II 2004, 950; 2005, 35 mwN). Das bedeutet gleichzeitig, dass Fondsgesellschaften mit originär gewerblichen Einkünften nach § 15 Abs 2 EStG nicht in den Anwendungsbereich des § 18 Abs 1 Nr 4 EStG fallen (BFH BFH/NV 2019, 746). Entsprechendes gilt nach neuerer Rsp für Gesellschaften mit aufgrund Abfärbung gewerblichen Einkünften und gewerblich geprägten Gesellschaften (§ 15 Abs 3 Nr 1 u 2 EStG); hierzu s Rn 381. Schädlich ist auch die vorrangige Ausrichtung des Fonds auf fremdfinanzierte ("händlertypische") Vermögensumschichtungen, durch die allein die FK-Kosten neutralisiert werden (BFH BFH/NV 2011, 2165).
Rn. 374
Stand: EL 156 – ET: 02/2022
Hierzu gehört nach der auf Regelung der Tätigkeiten der Private Equity und Venture Capital gerichteten gesetzgeberischen Intention (BT-Drucks 15/3336, 7) nicht nur – wie üblich – die Überlassung von Kapital zur Nutzung, sondern auch – dem zulässigen Gesellschaftszweck entsprechend – der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Anteilen an KapGes. Nur bei dieser Auslegung kann der gesetzgeberische Zweck erreicht werden, den Carried Interest der selbstständigen Tätigkeit zuzuordnen.
Rn. 375
Stand: EL 156 – ET: 02/2022
Für die Abgrenzung zur gewerblichen Tätigkeit der Private Equity und Venture Capital wird auf den Katalog in BMF BStBl I 2004, 40 hingewiesen (s Rn 365). Hierbei ist mE jedoch davon auszugehen, dass eine gewerbliche Tätigkeit nicht schon dann vorliegt, wenn ein einzelnes Merkmal des Katalogs erfüllt ist; vielmehr kommt es auf die Gesamtwürdigung des Verhaltens an (ebenso Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103). Ähnlich, jedoch in entgegengesetzter Tendenz der BFH BStBl II 2014, 764, der die Geltung von BMF BStBl I 2004, 40 offenlässt, weil der klagende Fonds bereits nach allg Grundsätzen, insb durch fremdfinanzierte Vermögensumschichtungen, die Grenze zur Gewerblichkeit überschritten habe (hierzu s Süss/Mayer DStR 2011, 2276).
Rn. 376
Stand: EL 156 – ET: 02/2022
Fraglich ist mE, ob der Einsatz von Bankkrediten bereits schädlich ist, was der BFH BStBl II 2001, 706 für den Fall des Wertpapierhandels verneint hat (ebenso Strunk/Bös, UM 2004, 263). Entsprechendes gilt mE für die Übernahme von Sicherheiten, die nur dann schädlich sein dürfte, wenn bei Inanspruchnahme durch Gläubiger die Verbindlichkeit nicht aus den Kapitaleinzahlungen geleistet werden kann (ebenso Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103; Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580).
Rn. 377
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Im Hinblick auf das Vorhandensein einer eigenen Organisation sowie die Ausnutzung eines Marktes und Einsatz beruflicher Erfahrungen dürften fonds-typische Verhältnisse unschädlich sein (ebenso Schefczyk/Peterson, BB 2002, 805; Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103; Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580).
Rn. 378
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Unproblematisch ist mE das Erfordernis, Leistungen nicht gegenüber der breiten Öffentlichkeit anzubieten, weil insofern das für Vermögensverwaltung typische Bild nicht gegeben ist. Kurzfristige Beteiligungen sprechen für ein händlertypisches Verhalten, durch das die Ausnutzung von Substanzwerten durch Umschichtung in den Vordergrund tritt.
Rn. 379
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Zweifelhaft ist mE auch die Auffassung des BMF BStBl I 2004, 40 Tz 15, dass Veräußerungserlöse nicht investiert werden dürfen (ebenso Schefczyk/Peterson, BB 2002, 805; wie BMF: Strunk/Bös, UM 2004, 263, 266; Brandt in H/H/R, § 18 EStG Rz 283 (Februar 2020)). Aus der Fassung des § 18 Abs 1 Nr 4 EStG lässt sich dieses Erfordernis nicht herleiten (nur: Rückzahlung des eingezahlten Kapitals). Auch ist mit der Reinvestition noch nicht unbedingt das Bild des Gewerbetreibenden angesprochen. Allerdings sieht der BMF selbst keine Reinvestition, wenn Erlöse in Höhe des Betrages, zu dem Kosten und der Ergebnis-Vorab für die Geschäftsführung aus Kapitaleinzahlungen finanziert wurden, erstmals in Beteiligungen investiert werden. Dasselbe gilt, wenn Veräußerungserlöse bis zur Höhe eines Betrages von 20 % des Zeichnungskapitals in Nachfinanzierungen von Portfolio-Gesellschaften investiert werden, an denen der Fonds bereits beteiligt ist. Soweit kurzfristig gebundene Mittel, die im Zusammenhang mit der Rückzahlung von Gesellschafter-Darlehen zu kurzfristigen Liquiditätsüberbrückungen stehen, reinvestiert werden, ist dies insoweit unschädlich, als es sich nicht um Veräußerungserlöse handelt (ebenso Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580).
Rn. 380
Stand: EL 156 – ET: 02/2022
Zu Recht als schädlich sieht der BMF BStBl I 2004, 40 Tz 16 ein unternehmerisches Tätigwerden, also eine Teilnahme am aktiven Management der Portfolio-Gesellschaft, an. Das darf auch nicht über verbundene Dritte geschehen (zustimmend Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 107; Strunk/Bös, UM 2004...
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