Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / c) Gesellschaftszweck ausschließlich Erwerb, Halten und Veräußerung von Anteilen an KapGes

Rn. 382

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Der Gesellschaftszweck umfasst also die drei Phasen, in denen sich typischerweise der Private Equity bzw Venture Capital betätigt (vgl Lorenz, DStR 2001, 821), also insb auch die Realisierung des Wertzuwachses (BMF BStBl I 2004, 40; Freyling/Klingsch, StB 2003, 21; Hohaus/Inhester, DB 2003, 1080; Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580).

Rn. 383

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Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit unklar, als nicht ausdrücklich geregelt ist, ob bzw dass die Zweckbestimmung "ausschließlich" bestehen muss. ME ist dies jedoch der Fall, der Wortlaut der Vorschrift lässt sich immerhin dahin verstehen, dass der Zweck von Gesellschaften, die auch andere Zwecke verfolgen, nicht im Halten, Erwerb und der Veräußerung von Kapitalbeteiligungen besteht. Auch der Zweck des Gesetzes zu verhindern, dass andere vermögensverwaltende Gesellschaften oder Gemeinschaften durch Mitnahmeeffekte in den Genuss des Halb-/Teileinkünfteverfahrens kommen (vgl BT-Drucks 15/3336, 7), legt diese Auffassung nahe (aA Brandt in H/H/R, in § 18 EStG Rz 284 (Februar 2020); Friederichs/Köhler, DB 2004, 1638). Das gilt also mE für originär gewerbliche Tätigkeiten wie auch für andere vermögensverwaltende Tätigkeiten. Der sich auf die BT-Drucks 15/3336, 1 stützenden aA ist mE auch insoweit nicht zu folgen, als sie sich auf die Rspr des BVerfG zur verfassungskonformen Auslegung sowie zu den Anforderungen an die Umsetzung von Belastungsentscheidungen durch den Gesetzgeber beruft (zB Brandt aaO). Denn die Regelung des § 18 Abs 1 Nr 4 EStG ist insb im Hinblick auf ihren Zweck eindeutig (vgl hierzu BVerfGE 88, 188; 145, 166); die Ausklammerung von Mitnahmeeffekten ist keine unsachliche Erwägung bei dem Ausschluss von Vergünstigungen (zum Problem BVerfG BFH/NV Beilage 2004, 305), so dass eine Regelung dieser Art durchaus folgerichtig ist (zum Problem BVerfG BStBl II 2000, 158); es handelt sich nicht um eine unterschiedliche Regelung desselben Sachverhalts (zum Problem BVerfGE 88, 87, 96). Zudem ist die Gewichtigkeit des Unterschiedes eine Frage des Einzelfalles und nicht eine typologische Frage (zum Problem BVerfGE 55, 72; 100, 195; 107, 205).

Daher sind mE Gesellschaften mit anderen Zwecken nur dann einzubeziehen, wenn im Einzelfall wegen der Geringfügigkeit der Betätigung die Zweckverfolgung des Gesetzes nicht beeinträchtigt wird (ebenso Behrens, FR 2004, 1211; Friederichs/Köhler, DB 2004, 1638). ME ist daher eine Abgrenzung ähnlich wie bei der "Abfärbe"-Rspr des BFH vorzunehmen. Besteht aber der Zweck allein im Erwerben und Halten, nicht aber auch in der Veräußerung von Kapitalbeteiligungen, liegen die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vor; ein bei dieser Konstellation gezahlter "Exit-Bonus" ist nicht nach § 18 Abs 1 Nr 4, § 3 Nr 40a EStG steuerbar (FG Münster EFG 2015, 385; kritisch Wendt, EFG 2015, 388; Hentschel, BB 2015, 807).

Rn. 384

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Maßstab für die Beurteilung ist mE nicht allein der Gesellschaftsvertrag, sondern auch der tatsächliche Vollzug (ebenso Wacker in Schmidt, § 18 EStG Rz 286). Daher sind auch anderweitige Tätigkeiten schädlich, wenn sie außerhalb des Gesetzeszwecks erbracht werden.

Rn. 385

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Die Dauer des Haltens ist gesetzlich nicht festgelegt (Wiese/Klass, FR 2004, 324: ein Jahr sei ausreichend). Indes droht bei kurzfristigen Beteiligungen die Gefahr der Gewerblichkeit (BMF BStBl I 2004, 40 unter Hinweis auf BFH BStBl 2001, 706; 2001, 809); mE nicht aber bereits dann, wenn dies bei einer einzigen Beteiligung der Fall ist (Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103).

Rn. 386

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Bei einer Veräußerung durch Syndizierung (Aufteilung des ursprünglichen Investitionsbetrages an einer Portfolio-Gesellschaft und teilweise Weitergabe der Beteiligung an andere Fonds) ist strittig, ob sie für die Haltedauer von Bedeutung ist. Die hM verneint dies mE zu Recht für den Fall, dass die Aufteilung innerhalb von 18 Monaten nach Erwerb der Beteiligung stattfindet und dem abgebenden Fonds nur die AK nebst einer üblichen Verzinsung ersetzt werden (vgl Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580; Strunk/Bös, UM 2004, 263); teilweise wird auch verlangt, dass die Syndizierung nur mit anderen Fonds desselben Initiators stattfinden darf (Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 106).