Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 23 ... / c) Abgrenzung zur Herstellung

Rn. 125

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Die Veräußerung eines vom StPfl selbst hergestellten WG führt nicht zu einem steuerbaren privaten Veräußerungsgeschäft. Dies ist seit der Entscheidung des BFH vom 30.11.1976, BStBl II 1977, 384 nicht mehr bestritten. Auch die iRd StEntlG 1999/2000/2002 eingeführte Einbeziehung eines selbst hergestellten Gebäudes nach § 23 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG in die Besteuerung bildet keinen selbstständigen Besteuerungstatbestand, sondern setzt die Veräußerung des innerhalb von zehn Jahren zuvor angeschafften Grundstücks nach S 1 voraus.

Auch aus der Verwendung des Begriffs "AK oder HK" in § 23 Abs 3 EStG lassen sich keine anderen Schlüsse ziehen. Hiermit ist nur die Berücksichtigung nachträglicher HK an einem angeschafften WG gemeint. Lediglich wenn nachträgliche Herstellungsmaßnahmen die wirtschaftliche Identität des angeschafften WG beseitigen (BFH vom 29.03.1989, BStBl II 1989, 652), liegt keine Anschaffung mehr vor. Die Abgrenzung erfolgt durch die Prüfung der sog Nämlichkeit der WG (s Rn 101ff).

Rn. 125a

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Nach bisheriger Ansicht der FinVerw war die erstmalige Bestellung eines Erbbaurechts als Anschaffung zu sehen, so dass die Veräußerung innerhalb von zehn Jahren stpfl war (BMF vom 05.10.2000, BStBl I 2000, 1383 Tz 14).

Dagegen spricht aber, dass eine Anschaffung begrifflich nur vorliegen kann, wenn das WG von einem anderen erworben wird, dh, es müsste bereits vor der Übertragung existiert haben (so auch BFH vom 30.11.2010, BStBl II 2011, 491). Dies ist bei Erstbestellung des Erbbaurechts gerade nicht der Fall, denn das Recht wird dadurch erst begründet. Letztendlich ist dies mit der Herstellung eines WG vergleichbar, die ebenfalls nicht als Anschaffung iSd § 23 EStG anzusehen ist (s Rn 125). Nach Ansicht des BFH liegt somit bei der Bestellung eines Erbbaurechts keine Anschaffung vor, so dass durch eine Veräußerung – auch im Falle der zwischenzeitlichen Bebauung – kein privates Veräußerungsgeschäft iSd § 23 EStG ausgelöst werden kann (BFH vom 08.11.2017, BStBl II 2018, 518).

Ebenso liegt in der Anmeldung eines Patents keine Anschaffung, sondern die erstmalige Schaffung des WG Patent und damit ein der Herstellung vergleichbarer Fall vor, so dass § 23 EStG nicht zur Anwendung kommt (BFH vom 10.09.2003, BStBl II 2004, 218).

Rn. 125b

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Das BMF geht auch bei der Generierung von Kryptowährungen, dem sog Mining oder Forking, von einen Anschaffungsvorgang und nicht von einer Herstellung aus. Dies wird damit begründet, dass insoweit bereits bestehende Einheiten der virtuellen Währung lediglich in den Verkehr gebracht würden (vgl BMF vom 10.05.2022, BStBl I 2022, 668 Rz 33; aA Richter/Sanning, ISR 2022, 205; Penner/Thoss, StuB 2022, 532; Lohmar/Jeuckens, DStR 2022, 1833).

Ein späterer Verkauf unterliegt damit auch der Frist von einem Jahr nach § 23 Abs 1 Nr 2 EStG.